Combatiente ilegal

El Convenio de Ginebra relativo al Tratamiento de Prisioneros de Guerra, del 12 de agosto de 1949, Tercer Convenio de Ginebra define los requisitos para que una persona capturada sea considerada “prisionero de guerra” (PDG). Un “combatiente ilegal” es alguien que llevó a cabo actos de hostilidad pero no califica para el estatus de PDG bajo los Artículos 4 y 5 del Tercer Convenio de Ginebra. Entre otros muchos organismos e instituciones, el Comité Internacional de la Cruz Roja proporciona una versión en español de dicho convenio.[9] Los Artículos 4 y 5 establecen:

Artículo 4 - Prisioneros de guerra

A. Son prisioneros de guerra, en el sentido del presente Convenio, las personas que, perteneciendo a una de las siguientes categorías, caigan en poder del enemigo:

1) los miembros de las fuerzas armadas de una Parte en conflicto, así como los miembros de las milicias y de los cuerpos de voluntarios que formen parte de estas fuerzas armadas;

2) los miembros de las otras milicias y de los otros cuerpos de voluntarios, incluidos los de movimientos de resistencia organizados, pertenecientes a una de las Partes en conflicto y que actúen fuera o dentro del propio territorio, aunque este territorio esté ocupado, con tal de que estas milicias o estos cuerpos de voluntarios, incluidos estos movimientos de resistencia organizados, reúnan las siguientes condiciones:

a) estar mandados por una persona que responda de sus subordinados;

b) tener un signo distintivo fijo reconocible a distancia;

c) llevar las armas a la vista;

d) dirigir sus operaciones de conformidad con las leyes y costumbres de la guerra;

3) los miembros de las fuerzas armadas regulares que sigan las instrucciones de un Gobierno o de una autoridad no reconocidos por la Potencia detenedora;

4) las personas que sigan a las fuerzas armadas sin formar realmente parte integrante de ellas, tales como los miembros civiles de tripulaciones de aviones militares, corresponsales de guerra, proveedores, miembros de unidades de trabajo o de servicios encargados del bienestar de los militares, a condición de que hayan recibido autorización de las fuerzas armadas a las cuales acompañan, teniendo éstas la obligación de proporcionarles, con tal finalidad, una tarjeta de identidad similar al modelo adjunto;

5) los miembros de las tripulaciones, incluidos los patrones, los pilotos y los grumetes de la marina mercante, y las tripulaciones de la aviación civil de las Partes en conflicto que no se beneficien de un trato más favorable en virtud de otras disposiciones del derecho internacional;

6) la población de un territorio no ocupado que, al acercarse el enemigo, tome espontáneamente las armas para combatir contra las tropas invasoras, sin haber tenido tiempo para constituirse en fuerzas armadas regulares, si lleva las armas a la vista y respeta las leyes y las costumbres de la guerra.

B. Se beneficiarán también del trato reservado en el presente Convenio a los prisioneros de guerra:

1) las personas que pertenezcan o hayan pertenecido a las fuerzas armadas del país ocupado, si, por razón de esta pertenencia, la Potencia ocupante, aunque inicialmente las haya liberado mientras proseguían las hostilidades fuera del territorio que ocupa, considera necesario internarlas, especialmente tras una tentativa fracasada de estas personas para incorporarse a las fuerzas armadas a las que pertenezcan y que estén combatiendo, o cuando hagan caso omiso de una intimidación que les haga por lo que atañe a su internamiento;

2) las personas que pertenezcan a una de las categorías enumeradas en el presente artículo que hayan sido recibidas en su territorio por Potencias neutrales o no beligerantes, y a quienes éstas tengan la obligación de internar en virtud del derecho internacional, sin perjuicio de un trato más favorable que dichas Potencias juzguen oportuno concederles, exceptuando las disposiciones de los artículos 8, 10, 15, 30, párrafo quinto, 58 a 67 incluidos, 92 y 126, así como las disposiciones relativas a la Potencia protectora, cuando entre las Partes en conflicto y la Potencia neutral o no beligerante interesada haya relaciones diplomáticas. Cuando haya tales relaciones, las Partes en conflicto de las que dependan esas personas estarán autorizadas a ejercer, con respecto a ellas, las funciones que en el presente Convenio se asignan a las Potencias protectoras, sin perjuicio de las que dichas Partes ejerzan normalmente de conformidad con los usos y los tratados diplomáticos y consulares.

C. El presente artículo no afecta al estatuto del personal sanitario y religioso, como se estipula en el artículo 33 del presente Convenio.

Artículo 5 - Principio y fin de la aplicación

El presente Convenio se aplicará a las personas mencionadas en el artículo 4 a partir del momento en que caigan en poder del enemigo y hasta su liberación y su repatriación definitiva.

Si hay duda por lo que respecta a la pertenencia a una de las categorías enumeradas en el artículo 4 de las personas que hayan cometido un acto de beligerancia y que hayan caído en poder del enemigo, dichas personas se benefician de la protección del presente Convenio, en espera de que un tribunal competente haya determinado su estatuto.

Estos términos dividen así a los combatientes en zona de guerra en dos clases: aquellos que evidencian pertenencia a ejércitos y milicias organizadas y similares (“combatientes legales”) y aquellos que no lo hacen. La distinción crítica es que un combatiente legal (tal como se ha definido antes) no puede ser inculpado de responsabilidad personal por violaciones a las leyes civiles, que son permitidas bajo las leyes y costumbres de la guerra, si es capturado, un combatiente legal debe ser tratado por el enemigo como prisionero de guerra, con las condiciones establecidas en el Tercer Convenio de Ginebra.

Si existe alguna duda sobre si un combatiente detenido es efectivamente un “combatiente legal”, entonces el detenido será considerado prisionero de guerra hasta que su estatus haya sido determinado por un “tribunal competente”.[10]

Si el tribunal establece que una persona es “combatiente ilegal”, entonces su estatus cambia y deja de ser considerado prisionero de guerra, para ser considerado “civil”, lo que, en ciertos casos, podría otorgarle derechos establecidos en el Cuarto Convenio de Ginebra. En algunas circunstancias extremas, la definición del estatus de un detenido puede derivar en cambios fundamentales de su situación de vida presente y futura.[11]

Un civil “en manos” del enemigo, a menudo puede incrementar sus derechos si califica para el estatus de “persona protegida” según el Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra.[12]

Si el combatiente está involucrado en un “conflicto armado que no sea de carácter internacional”, el Artículo 3 de las disposiciones generales de los Convenios de Ginebra, establece que debe ser “tratado humanamente” y si corresponde las “sentencias deben … ser pronunciadas por un tribunal legítimamente constituido”.[13]

Un combatiente que es prisionero de guerra y que consecuentemente se encuentra en libertad bajo palabra con la condición de que no tomará las armas contra la potencia beligerante (o potencias co-beligerantes) que lo han hecho prisionero, es considerado culpable de violación de libertad bajo palabra cuando incumple dicha condición. Se lo considera culpable de incumplimiento de leyes y costumbres de guerra, a menos que haya circunstancias atenuantes.[14]

El Artículo 47 del Protocolo 1 (Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 y relativo a la Protección de Víctimas de Conflictos Armados Internacionales) establece en la primera frase que “Un mercenario no tendrá el derecho al estatuto de combatiente o prisionero de guerra”. El Artículo 3.2 de la Resolución 44/34 de Naciones Unidas vigente desde el 20 de octubre de 2001 establece que “Un mercenario … que participa directamente en hostilidades o en un acto concertado de violencia … comete una ofensa a los propósitos de la Convención”.[15]

En el año 1989, la Convención sobre los Derechos del Niño, en el artículo 38, establece: "Los Estados Partes tomarán todas las medidas posibles para asegurar que las personas que no hayan alcanzado la edad de 15 años no tomen parte directa en hostilidades". El Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño sobre los niños en los conflictos armados, que entró en vigor en febrero de 2002, prohíbe el uso directo de cualquier niño menor de 18 años en los conflictos armados y prohíbe todo uso menores de 18 años por parte de grupos armados no estatales.[16] El 26 de julio de 2005, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas aprobó por unanimidad Resolución 1612 del Consejo de Seguridad de la ONU, la sexta de una serie de resoluciones sobre los niños y los conflictos armados. Resolución 1612 estableció el primer sistema de seguimiento y elaboración de informes completos para exigir el cumplimiento entre los grupos que utilizan niños soldados en los conflictos armados.[17]

Israel, desde la “Ley de Encarcelamiento de Combatientes ilegales” del año 2002, hace distinciones teóricas entre combatientes legales e ilegales, y los estatus legales que de esto derivan.[23]

La Fiscalía de la Corona del Reino Unido (CPS) hace la distinción. El CPS llevó a cabo una "revisión integral de las pruebas relativas a la muerte de sargento Steven Roberts del segundo Regimiento Real de Tanques y el Sr. Zaher Zaher, de nacionalidad iraquí , en Az Zubayr, Irak el 24 de marzo de 2003”:[24] Al revisar el caso, el abogado de la CPS consideró el posible enfoque de que, a causa de su comportamiento, el Sr. Zaher se había convertido en un combatiente ilegal y por lo tanto en virtud de las normas de intervención bajo las cuales operaban, los soldados británicos habrían tenido derecho a tomar acción ofensiva en su contra. Bajo las normas de intervención y la Convención de Ginebra, a menos que una persona se identifique positivamente como un combatiente, debe considerarse un civil y tratada en consecuencia. Como el enfoque alternativo fue que el Sr. Zaher no era un combatiente ilegal sino un civil, el abogado revisor también consideró si los soldados podían confiar en la propia defensa.[24]