Contrato de seguro

El ente asegurador puede ser definido como «la persona jurídica que constituida con arreglo a lo dispuesto por la legislación correspondiente, se dedica a asumir riesgos ajenos, cumpliendo lo que a este efecto establece aquella legislación, mediante la percepción de un cierto precio llamado prima».

En la figura del asegurador cabe destacar unos perfiles concretos entre los que podemos apreciar los siguientes:

• Por imperativo legal, ha de tratarse de una persona jurídica. No cabe ni siquiera ocasional de alguien que, individualmente, realice operaciones de cobertura de riesgos. Las condiciones de funcionamiento del seguro y su proyección en el tiempo ya exigen, por sí solas, que el asegurador sea una persona jurídica;
• Aquella persona debe revestir, precisamente, alguna de las formas que la ley considera únicamente válidas para la práctica de la industria aseguradora;
• Ha de haber merecido previamente la aprobación de la Administración Pública, para actuar como aseguradora;
• Debe dedicarse en forma exclusiva a la práctica del seguro o del reaseguro, en su caso sin que sea admisible otro tipo de actividades, salvo las operaciones de gestión de fondos colectivos de jubilación;
• Han de ajustar su situación a las normas de la legislación de seguros, que regulan con detalle la práctica aseguradora, a la vez se hallan sometidas a la inspección y control del Poder público.

Dentro del amplio espectro de las posibles personas jurídicas son supuestos admitidos como válidos:

• Sociedad Anónima.
• Sociedad Mutua a prima fija.
• Mutuales de previsión social.
• Sociedad Cooperativa.

Siendo el seguro un asunto que afecta a toda la comunidad, y que está directamente conectado con el bienestar de esta y cuya base indispensable es la confianza y el crédito. A las entidades que deseen actuar como aseguradoras se le exigen una doble serie de formalidades tanto como jurídicas como económicas, obedeciendo estas de la entidad que se quieran formar para proveer los seguros.

El tomador es la persona natural o jurídica «que contrata y suscribe la póliza de seguro, por cuenta propia o de un tercero, asumiendo las obligaciones y derecho en la LCS. se establecen» busca trasladar un determinado riesgo a un tercero (empresa aseguradora) a efecto de que le sean resarcidos a él o a un tercero los daños o perdidas que puedan derivar del acaecimiento de un suceso incierto a la fecha del contrato de seguro. Con tal objeto deberá abonar una retribución (prima) al asegurador.

El asegurado puede ser definido como el titular del área de interés que la cobertura del seguro concierne, y del derecho a la indemnización que en su día se satisfaga que, en ciertos casos, puede trasladarse al beneficiario. Es la persona natural o jurídica a quien el acontecimiento del siniestro va a afectarle más directamente. En definitiva, es aquel sobre cuya cabeza o bienes van a recaer las consecuencias del siniestro. La figura del asegurado es esencial dentro del contrato de seguro. Porque lo mismo que no cabe concebir un contrato de aquella naturaleza sin la existencia de un riesgo que cubrir o tampoco resulta dable pensar un negocio jurídico de la naturaleza mencionada sin que haya una persona o destinatario final de la garantía que se pacta, y cuyos intereses, protegidos de esta suerte, son la causa eficiente del contrato.

Es la persona que tiene derecho a recibir la prestación del asegurador. La figura del beneficiario tiene especial relevancia en los seguros de personas, ya que con frecuencia están destinados a aprovechar a un tercero, e incluso en ciertas modalidades esto es necesario, como ocurre en los seguros para caso de muerte.

El beneficiario es también la persona que, va a recibir la utilidad del seguro cuando se produzca el hecho contemplado en el mismo (sin ser asegurado). Es aquel sobre quien recaen los beneficios de la póliza pactada, por voluntad expresa del tomador. La designación del beneficiario responde a unos planteamientos de previsión que corresponden a los seguros de carácter personal, de manera especial a los seguros de vida y accidentes, para el caso de muerte del asegurado.

El artículo 84 de la LCS de España, establece textualmente que el tomador del seguro podrá designar beneficiario

En general, el objeto inmediato del contrato es la obligación que por él se constituye, pero como ésta, a su vez, tiene por objeto una prestación de dar, hacer o no hacer, se llama ordinariamente objeto del contrato a las cosas o servicios que son materia, respectivamente, de las obligaciones de dar o de hacer.

La obligación principal del asegurador tiene por objeto o prestación la tutela del interés amenazado por el riesgo asegurado, mientras no se haya producido el siniestro, y esta obligación se convierte en la de indemnizar el daño causado, si el siniestro se produce.

Por interés se entiende la relación lícita de valor económico sobre un bien. Cuando esta relación se halla amenazada por un riesgo, es un interés asegurable.

El interés asegurado tiene necesariamente un valor económico, que en unos seguros (los de cosas) se determina a posteriori mediante la correspondiente tasación pericial, y en otros (los de personas) se determina a priori, contractual o legalmente. No obstante, en aquellos seguros, al tiempo de formalizarse el contrato se fija unilateralmente por el asegurado la cantidad que él estima suficiente para reparar el daño en caso de siniestro, esta cantidad llamada suma asegurada, representa el valor aproximado del interés, sirve de base para calcular la prima (a mayor suma mayor prima) y de límite contractual a la futura prestación del asegurador. El ideal es que exista coincidencia entre el valor del interés y la suma asegurada, pero la discordancia siempre es posible, pues, como hemos dicho, esta última la fija libremente el asegurado y, deliberadamente o por error, puede fijarla en cantidad distinta del valor del interés.

En principio, se pueden asegurar todas las cosas corporales (coches, viviendas, negocios, etc.) e incorporales (perjuicios económicos, paralización de actividad, etcétera); además, se puede asegurar la vida y el patrimonio. Para que la cosa sea susceptible de ser asegurada, debe cumplir con los siguientes requisitos:

• Debe tratarse de una cosa corporal o incorporal.
• La cosa debe existir al tiempo del contrato, o al menos al tiempo en que empiecen a correr los riesgos o daños.
• La cosa debe ser tasable en dinero.
• La cosa debe ser objeto de una estipulación lícita.
• La cosa debe estar expuesta a perderse por el riesgo que corre el asegurado.

A contrario sensu, no se pueden asegurar:

• los riesgos especulativos (precepto básico: "La indemnización no constituye ganancia");
• los objetos del comercio ilícitos;
• las cosas en donde no existe un interés asegurable.

La finalidad del seguro consiste en proporcionar seguridad económica contra el riesgo, esta finalidad se consigue no por la supresión del acontecimiento temido (fuego, muerte, enfermedad, etc.), sino por la certeza de tener una compensación económica cuando se produzca el evento dañoso temido.

Desde el punto de vista jurídico, el riesgo viene a ser un elemento esencial del contrato y consiste en un acontecimiento incierto en cuanto al hecho mismo o en cuanto al momento de su realización, o respecto a la cuantía del efecto. El riesgo, según expone Garrigues, es la posibilidad de que por azar ocurra un hecho que produzca una necesidad patrimonial. Esta necesidad patrimonial puede ser concreta, como ocurre en los seguros contra daños; o abstracta, como ocurre en los seguros de personas o, mejor dicho, en los seguros de sumas, especialmente en el seguro sobre la vida.

Sin riesgo, no puede existir seguro, porque al faltar la posibilidad de que se produzca el evento dañoso, ni podrá existir daño ni cabrá pensar en indemnización alguna. El riesgo presenta ciertas características que son las siguientes :

• Es incierto y aleatorio.
• Posible. Lo imposible no origina riesgo. Debe ser incierto, porque si necesariamente va a ocurrir, nadie asumiría la obligación de repararlo.
• Es concreto.
• Es lícito.
• Es fortuito.
• Es de contenido económico.

En el contrato de seguro, el asegurador no puede asumir el riesgo de una manera abstracta, sino que este deber ser debidamente individualizado, ya que no todos los riesgos son asegurables, es por ello que se deben limitarse e individualizarse, dentro de la relación contractual.

La prima es uno de los elementos indispensables del contrato de seguro. Es el precio del seguro o contraprestación, que establece una compañía de seguros calculada sobre la base de cálculos actuariales y estadísticos teniendo en cuenta la frecuencia y severidad en la ocurrencia de eventos similares, la historia misma de eventos ocurridos al cliente, y excluyendo los gastos internos o externos que tenga dicha aseguradora.

Salvo pacto contrario, si no se ha pagado la prima antes de producirse el desastre o accidente, el asegurador se libera de la obligación contraída en el contrato. También, salvo pacto en contrario, es pagada en dinero; su pago es de carácter obligatorio para el tomador o contratante según las condiciones establecidas en la póliza de seguros.

Este elemento resulta trascendente porque representa la causa de la obligación que asume el tomador de pagar la prima correspondiente. Debido a que este se obliga a pagar la prima porque aspira que el asegurador asuma el riesgo y cumpla con pagar la indemnización en caso de que se produzca el siniestro.

Esta obligación depende de la realización del riesgo asegurado. Esto no es sino consecuencia del deber del asegurador de asumir el riesgo asegurable. Y si bien puede no producirse el siniestro, ello no significa la falta del elemento esencial del seguro que ahora nos ocupa, por cuanto este se configura con la asunción del riesgo que hace el asegurador al celebrar el contrato asegurativo, siendo exigible la prestación indemnizatoria sólo en caso de ocurrir el siniestro.

La ley suele establecer determinados seguros con carácter obligatorio. Ejemplos de seguros obligatorios por ley son los siguientes:

• Seguro obligatorio de vehículos, que es un seguro básico del ramo más amplio del seguro del automóvil. Es de obligatoria suscripción gracias al Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre;
• Seguro de perros considerados peligrosos;
• Seguros deportivos: Cubren las actividades deportivas, entrenamientos y competencias, desarrolladas bajo la supervisión y/o autorización de la institución por la cual fue contratada la cobertura y durante la vigencia señalada en la póliza;
  • Seguro de caza: La mínima cobertura que puede conseguir es la póliza de responsabilidad civil del cazador que cubre los daños involuntarios que pudiese ocasionarle a otros durante la actividad de la caza.
  • Seguro de buceo: La mayoría incluyen rehabilitación, asistencia quirúrgica, medicación, gastos así como los de prótesis o similares. Algunas pólizas establecen una profundidad máxima a la que puede descender el asegurado.
  • Seguro de bicicleta: seguro deportivo no obligatorio; seguro de responsabilidad civil; para obtenerlo, es necesario afiliarse a la entidad y registrar la bicicleta;
  • Seguro de esquí: seguro deportivo no obligatorio; mínimo seguro de responsabilidad civil;
  • Seguros de quad: un quad necesita contar con un seguro de responsabilidad civil obligatoria para circular;
• Seguro de daños materiales o de caución: los poderes públicos entienden que la peligrosidad de ciertas actividades es suficiente para obligar a quien las efectúa a contratar un seguro que proteja a terceras personas de los daños que se puedan causar.[2]

Otros contratos pueden venir obligados por un contrato anterior. Es muy habitual en una hipoteca tener que asegurar el bien hipotecado a favor del acreedor.^{[cita requerida]}

Algunos ejemplos menos frecuentes son:

• Asegurar una parte del cuerpo humano: las piernas, el pecho, la nariz, etcétera.
• Asegurar un sorteo. Si sale premiado, lo paga la aseguradora; si no sale, la aseguradora ha ganado.
• Seguro de vehículos de duración un día. Por ejemplo, vehículos antiguos que se conducen uno o pocos días al año.
• Seguro de título inmobiliario. También llamado seguro de título, es un tipo de seguro creado en los Estados Unidos para proteger toda clase de compraventa inmobiliaria o gravamen sobre inmueble. Según Carlos Odriozola, autor del primer libro escrito sobre el tema en castellano, El seguro de título inmobiliario, el seguro de título es un convenio de indemnización, pues colateralmente a una operación principal, que puede ser la compraventa o la hipoteca, la aseguradora se obliga a indemnizar al asegurado en el caso de que este tuviera alguna pérdida causada por acciones incoadas por un tercero.^{[cita requerida]}

En Argentina, el contrato de seguro se encuentra regulado por la Ley de Seguro Nº 17.418, sancionada el 30 de agosto de 1967 y las resoluciones dictadas por la Superintendencia de Seguros de la Nación.

En adición, al encuadrarse como una relación de consumo, la póliza también es alcanzada por la normativa de protección y defensa del consumidor (Ley 24.240) y por el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC) en lo referente a los contratos de adhesión, cláusulas generales de contratación y relación de consumo.

Del plexo normativo se desprende que las cláusulas generales deben ser redactadas de manera clara, comprensible y completas. Asimismo, si bien no se diferencia entre cláusulas delimitadoras, cláusulas limitativas y cláusulas lesivas, el art. 988 del CCyC establece que en los contratos de adhesión se tendrán por no escritas las cláusulas consideradas “abusivas”, es decir, aquellas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente, las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, las que amplían derechos del predisponente y/o las que, por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles. En otras palabras, toda aquella que tenga por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor (art. 1119 CCyC).

Este control de cláusulas no se limita únicamente al contenido contractual, sino también a la incorporación de las mismas. Por esta razón, podrá ser declarada abusiva una cláusula aun cuando hubiera sido negociada individualmente y el tomador la apruebe expresamente, en cuanto, además de ser un contrato de adhesión también es un contrato de consumo.

Por otra parte, es importante resaltar que la aprobación y control previo administrativo de las cláusulas generales por parte de la Superintendencia de Seguros de la Nación no obsta la posibilidad de efectuar un control judicial posterior y resolver sobre la nulidad de una cláusula específica (art. 989 CCyC).

En Bolivia el contrato de seguros está regulado en el Código de Comercio Boliviano (CC). Aunque no comprende una ordenación específica para las cláusulas limitativas ni las limitadoras, el art. 1013, relativo a las discrepancias en la póliza, señala que si el tomador o asegurado encuentran que la póliza no concuerda con lo convenido o con lo propuesto, pueden pedir la rectificación correspondiente por escrito, dentro de los quince días siguientes a la recepción de la póliza. Si no lo hiciera así, se consideran aceptadas las estipulaciones expirado dicho plazo. Por el contrario, si el asegurador de no da curso a la rectificación solicitada o mantiene silencio, se entiende aceptada en los términos de la modificación.

El art. 1023 establece que el contrato de seguro, a excepción del de vida, puede ser resuelto por voluntad unilateral de cualquiera de las partes contratantes, siempre que ello se estipule en la póliza. Si es el asegurador el que ejerce dicha facultad deberá notificar por escrito su decisión al asegurado en su domicilio y con una antelación no menor de quince días, mientras que si es el asegurado quien ejerza la facultad de resolver, ésta producirá sus efectos desde su notificación escrita al asegurador.[8]

En Colombia, la actividad aseguradora es de interés público, por ello, debe ser regulada y autorizada por el Estado mediante la Superintendencia Financiera, adscrito al Ministerio de Hacienda, el cual ejerce funciones de inspección, vigilancia y control.[9]

Esta actividad se encuentra consagrada en el Título V del Código de Comercio (decreto 410 de 1970) como marco normativo principal. Sin embargo, desde la expedición del mencionado decreto, se han promulgado leyes, decretos y jurisprudencias que complementan la regulación de la actividad aseguradora. De manera especial encontramos su regulación en materia de salud en la Ley 100 de 1993, y el Decreto 2150 de 1998; el seguro por daños lo encontramos regulado en la Ley 675 de 2001 y en el Código de Comercio y el de vehículos se encuentra regulado en el Decreto 1507 y en el 172 de 2001

En cuanto al Contrato de Seguro, según el artículo 1045 del Código de Comercio, debe contener, como elementos esenciales: el interés asegurable, el riesgo asegurable, valor de la prima, obligación condicional del asegurador. En el caso de faltar cualquiera de los anteriores elementos, el contrato de seguro no producirá ningún efecto.[10]

Además, debe ser escrito (Póliza de seguro) o por confesión.[11] Esta Póliza deberá contener 1) La solicitud, mediante el cual el asegurado le indica a la aseguradora su interés de contratar el seguro y donde deberá determinar claramente el estado del riesgo; 2) una carátula o portada; 3) las Condiciones Particulares, que se definen para cada caso concreto; 4) Las Condiciones Generales, y 5) Los anexos que indiquen la póliza a la cual se accede.[12]

Es común que en los contratos de seguros las partes dominantes añadan cláusulas que atenten lesivamente contra los adherentes. En Colombia, se ha definido los tipos de cláusulas que surgen del abuso de la posición dominante como “Cláusulas Abusivas”. Las normas de protección al consumidor (Ley 1480 de 2011) y la Ley de protección al consumidor de servicios del sector financiero (Ley 1328 de 2009) prohíben expresamente cualquier tipo de cláusula lesiva, o en su término, cláusula abusiva y tienen el mismo efecto de las cláusulas lesivas, invalidad los derechos del consumidor que es parte del contrato de seguro y resultan inválidas de pleno derecho.

Para analizar este tipo de cláusulas y establecer porqué son lesivas o abusivas, la Corte Suprema de Justicia en Sentencia SC129-2018, de 12 de febrero de 2018, señaló que se deben determinar los siguientes aspectos:“1. Sea impuesta en un contrato de adhesión (lo que conlleva a que las cláusulas del contrato no son discutidas); 2) genera la imposición de una carga exagerada para el tomador y asegurado ; y, iii) evidencia un desequilibrio contractual, en la medida en que varios de los fines para los cuales adquirió el seguro terminan siendo frustrados, a raíz de una cláusula de exclusión que ab initio desvirtúa ese propósito.”.[13]

La regulación básica del Contrato de Seguro en Chile figura en el Título VIII del Libro II del Código de Comercio. Entre las normas de protección al asegurado y beneficiario, el art. 542 señala que las disposiciones que rigen al contrato de seguro tienen carácter imperativo, salvo disposición en contrario. No obstante, se entenderán válidas las estipulaciones contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado o el beneficiario.

Por otro lado, el art. 538 faculta al contratante o asegurado a retractarse de un contrato de seguro celebrado a distancia, dentro del plazo de diez días, contado desde que reciba la póliza, sin expresión de causa ni cargo alguno, teniendo el derecho a la devolución de la prima que hubiere pagado.[14]

En Ecuador, el artículo 25 de la Codificación de la Ley General de Seguros estipula que la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros determinará las cláusulas que obligatoriamente contendrán las pólizas, así como las cláusulas prohibidas, las cuales carecerán de efectos y se tendrán por no escritas en caso de existir. Las pólizas de seguro, entre otras condiciones, deben: i) responder a normas de igualdad y equidad entre las partes contratantes; ii) incluir una cláusula en la que conste la opción de las partes de someter a decisión arbitral o mediación las diferencias que se originen en el contrato o póliza de seguros; y iii) encontrarse redactadas con caracteres tipográficos fácilmente legibles. Además, cuando las condiciones generales de las pólizas o de sus cláusulas especiales difieran de las normas establecidas en la legislación sobre el contrato de seguros, prevalecerán estas últimas sobre aquellas.[15]

En España el contrato de seguro se encuentra regulado por la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (LCS).[16]

El art. 2 de la Ley de Contrato de Seguro establece que las distintas modalidades del contrato de seguro se regirán por dicha LCS, salvo que les sea aplicable otro ordenamiento. Sus preceptos tienen carácter imperativo, por lo que otorgan derechos irrenunciables al asegurado, a no ser que en ellos se disponga otra cosa. No obstante, se entenderán válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado.

Como excepción a lo señalado en el art. 2 del LCS, su art. 44 estipula que el asegurador no cubre los daños por hechos derivados de conflictos armados ni aquellos que dimanen de riesgos extraordinarios sobre las personas y los bienes, salvo pacto en contrario. Igualmente, ese mismo art. 44 estipula que no será de aplicación a los contratos de seguros por grandes riesgos, tal como se delimitan en esta Ley, el mandato contenido en el artículo 2 de la misma.

Tal como señalan DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN BALLESTEROS, A. (1990), el contrato de seguro es del tipo de adhesión, puesto que la aseguradora realiza una contratación en masa, estableciendo un contenido prefijado para la formalización de todos los contratos de un determinado tipo. De esta forma, el asegurado no negocia las cláusulas, sino que tan solo puede aceptarlas o rechazarlas.[17]

El artículo 3 de la LCS establece que «las condiciones generales, que en ningún caso podrán tener carácter lesivo para los asegurados, habrán de incluirse por el asegurador en la proposición de seguro si la hubiere y necesariamente en la póliza de contrato o en un documento complementario, que se suscribirá por el asegurado y al que se entregará copia del mismo. Las condiciones generales y particulares se redactarán de forma clara y precisa».[16]

El Tribunal Supremo español ha fijado que una cláusula lesiva o cláusula abusiva, es aquella “que reduce considerablemente y de manera desproporcionada el derecho del asegurado, vaciándolo de contenido, de manera que es prácticamente imposible acceder a la cobertura del siniestro”. En definitiva, aquellas cláusulas que impiden la eficacia de la póliza.[18]

Las cláusulas lesivas están prohibidas y son siempre nulas, por lo que si figuran en el contrato se tendrán por no puestas. A diferencia de las anteriores, las cláusulas limitativas son válidas, incluso aunque puedan no ser favorables al asegurado, siempre que el mismo haya prestado su consentimiento. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido que las cláusulas limitativas son aquellas que “condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización o a la prestación garantizada en el contrato, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido”. Es decir, que frecuentemente se incluyen en el contrato para condicionar o modificar los derechos del asegurado ante su eventual derecho a percibir una indemnización.

Por otro lado, las cláusulas delimitadoras, (arts. 3 y 8.3 LCS) persiguen determinar o fijar los límites del riesgo asegurado (temporal, espacial o cuantitativamente), describiendo las garantías y coberturas otorgadas en el contrato. Aunque no suponen la limitación de los derechos del asegurado o perjudicado, sí pueden ser utilizadas por la compañía aseguradora para negar o reducir la indemnización. El Tribunal Supremo español ha señalado que estas cláusulas delimitadoras “concretan el objeto del contrato y fijan los riesgos que, en caso de producirse, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación por constituir el objeto del seguro”. Es decir, una cláusula de este tipo tiene por fundamento concretar la naturaleza del riesgo e individualizarlo, al objeto de eliminar ambigüedades. Las cláusulas delimitadoras cualificadas (arts. 8.3 y 22.4 LCS) son aquellas que describen las “exclusiones y limitaciones” de cobertura, así como las que establecen “las condiciones y plazos de la oposición a la prórroga de cada parte o su inoponibilidad” y siempre que no limiten materialmente los derechos de los asegurados, ya que en este caso pasan a ser cláusulas limitativas.[19]

Al objeto de cumplir con los debidos criterios de transparencia, el Tribunal Supremo ha fijado la exigencia de que, tanto las cláusulas limitativas como las delimitadoras, cuenten con una redacción clara, concisa, coherente y lógica, para que no puedan llevar a error alguno con su contenido y para la correcta protección jurídica del tomador, la parte débil del contrato. Además, se exige que las cláusulas delimitadoras del riesgo cubierto respeten el principio de congruencia con el propio objeto del seguro.[20]

La legislación obliga a que la relación entre las aseguradoras y sus asegurados sea transparente, desterrando la letra pequeña^{[cita requerida]}. Por ello, tanto la prohibición de las cláusulas lesivas como la regulación de las cláusulas limitativas y las cláusulas delimitadoras suponen una protección para los asegurados. Para evitar los abusos y proteger sus derechos, se exige que en su redacción, las cláusulas limitativas y las cláusulas delimitadoras cualificadas estén especialmente resaltadas. Para ello, deberán figurar en la póliza en negrita o en un color o tipo de letra diferente a la del resto de cláusulas o, incluso, para su correcta notoriedad, estar separadas físicamente del resto del clausulado. Además, las cláusulas limitativas deberán ser firmadas expresamente por el asegurado, para que quede constancia de su reconocimiento y aceptación (lo que suele denominarse “segunda firma”). El asegurado deberá recibir una copia de todas las cláusulas que configuran el contrato.

El artículo 3 de la LCS estipula también que “las condiciones generales del contrato estarán sometidas a la vigilancia de la Administración Pública en los términos previstos por la Ley”. En el supuesto de que el Tribunal Supremo declare la nulidad de alguna de las cláusulas de las condiciones generales de un contrato, la Administración Pública competente obligará a los aseguradores a modificar las cláusulas idénticas contenidas en sus pólizas.

La Propuesta de redacción del Código Mercantil español, realizada por la Comisión General de Codificación y publicada en 2013, establece en el artículo 591-3 que “la póliza del contrato de seguro deberá contener únicamente las condiciones generales, especiales o particulares que sean aplicables al contrato de seguro que suscriba el tomador del seguro” y también que “las cláusulas que sean calificadas como abusivas por la Ley o los jueces o tribunales serán nulas, sin perjuicio de la eficacia del resto de las condiciones válidas del contrato”. Tal señala Tapia, A. (2017), esta redacción más sencilla elimina la actual distinción entre las cláusulas delimitadoras del riesgo y las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado, que ha supuesto frecuentes problemas de interpretación, además de añadir la nulidad automática de las cláusulas tildadas por el juez o tribunal de abusivas. La jurisprudencia ha reiterado que actualmente las fronteras entre las cláusulas limitativas y las delimitadoras no son claras, e incluso hay supuestos en que las cláusulas que delimitan el riesgo se asimilan sorprendentemente a las limitativas de los derechos del asegurado.[18]

En Perú, el art. 39 de la Ley del Contrato de Seguro (Ley n.º 29946) define que se entienden por cláusulas abusivas “todas aquellas estipulaciones no negociadas que, aun cuando no hayan sido observadas por la Superintendencia, causen en contra de las exigencias de la máxima buena fe, en perjuicio del asegurado, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”. Se considera que una cláusula no se ha negociado cuando ha sido redactada previamente y el contratante no ha influido en su contenido.[21]

Según ese mismo artículo 39, el carácter abusivo de una cláusula subsiste aun cuando el contratante y/o asegurado la haya aprobado específicamente por escrito. En cualquier caso, las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho por lo que se las tiene por no convenidas.

En el art. 40 se encuentran las estipulaciones prohibidas para las compañías aseguradoras y que son nulas de pleno derecho en caso de figurar en una póliza. Entre estas estipulaciones se encuentran las siguientes: i) renuncia de los asegurados y/o beneficiarios a la jurisdicción y/o a las leyes que los favorezcan; ii) la fijación de plazos de prescripción que no se adecúen a la normatividad vigente; y iii) cláusulas que prohíban o restrinjan el derecho del asegurado a someter la controversia a la vía judicial.

En el art. 41 se indican las prácticas abusivas y el derecho de arrepentimiento. Por ejemplo, suponen prácticas prohibidas de comercialización i) el imponer directa o indirectamente la celebración de un contrato de seguro, salvo los seguros obligatorios; o ii) predeterminar el nombre de empresas de seguro a través de contratos conexos, de manera tal que se limite la libertad de elección del potencial asegurado.

Ese artículo 41 también establece el derecho de arrepentimiento, que posee el tomador del seguro cuando la oferta de seguros se efectúe fuera de los locales comerciales de las empresas de seguros, o de quienes se encuentren autorizados a operar como corredores, o cuando la oferta sea realizada a través de promotores de venta. En estos casos, el tomador podrá resolver el contrato de seguro, sin expresión de causa, dentro de los quince días siguientes a la fecha en que el tomador recibe la póliza o una nota de cobertura provisional.