Prueba (derecho)

Se considera fase étnica o primitiva a aquella fase dominada por empirismos para llegar a la conclusión sobre la existencia o no de ciertos hechos, procedimientos que variaban de acuerdo a cada lugar en que se aplicaban. Por ejemplo en la cultura precolombina era el Inca o el Curaca quienes administraban justicia a través de sus propios métodos.

Durante el apogeo de Grecia y Roma, el derecho probatorio alcanzó un desarrollo científico importante misma que puede verse representada en los estudios de Aristóteles, como Retórica en la que se encontraba una concepción lógica, ajena de todos los prejuicios de orden religioso para valorar la prueba. Este apogeo fue interrumpido por la irrupción del derecho germánico, de una connotación mucho más rudimentaria y bárbara que sustituía a la valoración lógica de las pruebas por medios artificiales, absurdos y basados en la creencia de una intervención de la Divinidad o en la justicia de Dios para casos particulares.[7] Es con esta irrupción con la que empieza la fase religiosa en la que predominan las ordalías, los duelos judiciales y los juicios de Dios, lo mismo que las pruebas del agua y del fuego.

Posteriormente esta etapa tuvo un influjo cada vez más marcado del derecho canónico, a través del cual se va abandonando aquellos medios de prueba bárbaros y se va abriendo camino hacia la fase legal.

Se denomina también como fase de la tarifa legal. Nace como consecuencia de la falta de preparación de los jueces y como respuesta a los métodos de la fase religiosa. A través de la tarifa legal los papas daban instrucciones detalladas sobre el proceso canónico y los canonistas debían elaborar las reglas de valoración de la prueba. En este sistema la posibilidad de que el juez llegue a una conclusión por sí mismo respecto de las pruebas judiciales se redujo al mínimo debiendo este cumplir con los mandatos legales en donde la ley preveía la forma en que se debían valorar las pruebas. Este tipo de sistema daba facultades ilimitadas al juez para obtener pruebas de tal manera que le permitía emplear el tormento judicial para obtener la confesión, situación que llevó a que se instaura la Inquisición del Santo Oficio, en donde el sadismo y el refinamiento de la crueldad de los ministros de Cristo llegó a los máximos extremos.[8]

También llamada fase de íntima convicción y se originó con la Revolución Francesa que acogió las teorías de Montesquieu, Voltaire y sus seguidores y se aplicó como respuesta a la fase legal. Esta fase se caracterizó por el hecho de basar las resoluciones judiciales en una convicción libre y no sujeta a reglas de ninguna naturaleza para determinar la existencia o no de los hechos puestos en controversia dentro de un proceso. Se caracterizó también por ser aplicada por jurados compuestos por ciudadanos comunes. Este nuevo derecho se difundió por Europa solo a mediados del siglo XIX. También ha sido criticada por algunos autores, como TARDE quien dice que se trataba de una nueva superstición basada en la fe optimista en la infalibilidad de la razón humana, del sentido común, del instinto natural.[9]

Se basa en el uso por parte del juez de la sana crítica, que es una operación intelectual basada en las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. Se diferencia del sistema de la íntima convicción por cuanto la sana crítica si está sujeta a pautas para la operación intelectual del juez y se diferencia del sistema de la tarifa legal por cuanto no está sujeta a reglas rígidas de valoración de la prueba que puedan contradecir al sentido común aplicable a cada caso en concreto.

• Declaración de parte o confesión judicial: Consiste en la declaración que hace el actor o el demandado a pedido de la otra parte. Forma parte de este medio de prueba el juramento decisorio que es la declaración que hace el mismo requirente respecto de las preguntas que hizo a la otra parte en la declaración de parte.
• Declaración de testigos: Consiste en la declaración que hace un tercero ajeno al litigio sobre un hecho.
• Prueba documental: Los documentos pueden ser públicos cuando han sido emitidos o autorizados por autoridad pública en uso de sus funciones, o privados cuando han sido suscritos por particulares o autoridad pública que no haya estado en el uso de sus funciones.
• Inspección judicial: Consiste en la verificación personal que hace el juez del bien materia de litigio.
• Dictamen de peritos: Consiste en la verificación de los hechos, objeto o circunstancias del litigio realizado por un experto en el tema.
• Informes de traductores: Consiste en la traducción de un documento o de un testimonio.

• Declaración de testigos: Al igual que en materia civil, declarara un tercero ajeno al proceso. Los familiares del procesado no puede ser obligados a declarar en su contra.
• Declaración del procesado: Esta declaración debe ser voluntaria, espontánea y sin juramento. El procesado no puede ser obligado a declarar en contra de sí mismo.
• Declaración de la víctima: Es la declaración que hace la víctima. Se debe evitar la revictimización.
• Dictamen de peritos.
• Informes de traductores.
• Prueba documental: En este caso no puede obligarse al procesado a reconocer documentos.

En materia contencioso administrativo son válidas todas las pruebas de materia civil, a excepción de la declaración de parte o confesión judicial, misma que no puede pedirse a un funcionario público demandado, sin embargo, se le puede pedir que el funcionario requerido remita informes bajo juramento sobre los hechos cuya respuesta se requiera.

En el juicio laboral son admitidas todas las pruebas que son admitidas en materia civil, pero en ellas adquiere un valor importante el juramento deferido, que es un medio de prueba a través del cual el trabajador prueba el tiempo de servicios y la remuneración percibida, a falta de otras pruebas más contundentes sobre tales hechos.

Esta fase contempla todos los actos procesales e incluso extraprocesales con finalidad procesal que, de una u otra manera, conducen a poner la prueba a disposición del juez e incorporarla al proceso.[13] Esta fase podría tener sub fases, como las siguientes:

Averiguación o investigación de la prueba

En el proceso penal de acción pública es el fiscal quien generalmente se encarga de hacer la investigación de los hechos, aunque también son los particulares quienes pueden coadyuvar en ese proceso. En el proceso civil las partes interesadas pueden hacer la investigación de los hechos por sí mismas, sin la necesidad de intervención de funcionarios oficiales o terceros, excepto en el caso de información restringida en el que podrán requerir del auxilio de un funcionario público con potestad. Según Bentham, esta fase tiene por objeto descubrir la fuente de las pruebas, sea la cosa, sea la persona que las puede suministrar.

Aseguramiento o defensa de la prueba

Una vez que se han averiguado los hechos o se ha podido determinar la persona o personas de quien procede la prueba, se procede a asegurar que la prueba se va a actuar, ya sea mediante apoderamiento material preventivo de las cosas, o mediante medidas coercitivas, o a través de diligencias preparatorias que son aquellas que tienen como finalidad determinar o completar la legitimación activa o pasiva en el futuro proceso o anticipar la práctica de la prueba que pudiera perderse.[14]

Proposición y presentación de la prueba

La proposición de pruebas sucede en dos momentos: en una forma genérica o abstracta, cuando a petición de parte legitimada el juez se limita a abrir la etapa de prueba y, en forma concreta cuando las partes legitimadas piden se practique determinada prueba. En este caso, mientras la presentación de prueba implica aducir un medio de prueba al cual el juez se limitará a admitirlo, sin que deba adelantarse a su práctica.

Admisión y ordenación de la prueba

La admisión implica una calificación previa por parte del juez de las pruebas que han sido solicitadas por las partes. El juez determinará si es que las pruebas cumplen con los requisitos intrínsecos de las mismas, esto es la conducencia, utilidad, pertinencia y ausencia de prohibición legal de la prueba; y los requisitos extrínsecos, esto es, la oportunidad, formalidad adecuada de su petición, competencia del juez y legitimación de quien la solicita.

Recepción o práctica de prueba

La recepción es aquella diligencia judicial mediante la cual se agrega la prueba al expediente. Generalmente ese acto procesal es la audiencia de prueba, que en el sistema oral es el momento en el cual se recogen las pruebas que han sido anunciadas por las partes, excepto en casos en que aquella prueba no pueda ser actuada íntegramente en dicha audiencia, como es el caso de la inspección judicial.

La asunción de la prueba por parte del juez no debe ser confundida con la recepción de la misma. Aunque ambas sucedan generalmente en el mismo momento, hay que considerar que la prueba se refiere no al hecho físico o material de la recepción o práctica del medio, sino a la comunicación subjetiva de juez con ese medio y operaciones sensoriales y psicológicas para conocerlo y entenderlo, es decir, para saber en que consiste y cuál es su contenido (sin que en esta fase proceda todavía a valorar su mérito o fuerza de convicción,[15] cosa que corresponde únicamente a la apreciación de la prueba).

La apreciación de la prueba es la operación mental que tiene por fin conocer el mérito o valor de convicción que puede deducirse del contenido de las pruebas, siendo aquella una actividad propia del juez y que debe hacerse cada vez que se tome una decisión dentro del proceso (sea como sentencia que pone fin al litigio o para resolver un incidente). En cuanto a su finalidad, mientras la finalidad de la prueba es llevar al convencimiento al juez sobre determinado hecho, la finalidad de la valoración de la prueba es terminar en forma legal el proceso o resolver algún asunto o incidente dentro del mismo. La diferencia entre el fin de la prueba y el fin de la valoración de la prueba radica en el hecho de que mientras la prueba no lleve al convencimiento al juez sobre un hecho, podría decirse que ha fracasado en su finalidad; mientras que la valoración de la prueba, sea que fuere favorable o desfavorable para quien aportó la prueba, habrá cumplido con su finalidad en el momento en que el juez adopta una decisión sobre algo dentro del proceso.[16]

Para la apreciación de la prueba existen dos sistemas: el sistema de tarifa legal y el sistema de valoración personal del juez o libertad de apreciación.[17] En el segundo caso (libertad de apreciación) el juez puede valorar la prueba en forma libre, sin que exista norma legal que le dé un valor determinado a una prueba en particular, para lo cual el juez deberá valerse de las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, en el primer caso (tarifa legal) el valor de las pruebas están previstas en la ley[18] impidiéndole al juez que actúe conforme a su experiencia y a su propio entendimiento personal sobre los hechos. Actualmente en la mayoría de países, los sistemas de apreciación de la prueba son mixtos, es decir se permite la libre valoración de la prueba por parte de los jueces, pero en ciertos casos la ley establece el valor de algunas pruebas en determinados casos, como sucede en el caso de Ecuador en que la ley dice que la prueba deberá ser apreciada en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica,[19] sin embargo, en otras normas establece la prueba que debe dar el convencimiento al juez, por ejemplo, dice que el estado civil de casado, divorciado, viudo, unión de hecho, padre e hijo se probará con las respectivas copias de las actas de Registro Civil.[20]

Para determinar la distribución de la carga de la prueba existen varios criterios, de entre los cuales cabe destacar los siguientes:

1. Criterio que impone al actor la carga de la prueba: criterio, ha sido posicionado y nacido en el Derecho Romano y que implica que el actor debe probar los hechos alegados en su demanda (pretensión) y que se sintetiza en las máximas latinas onus probandi incumbit actori y actore non probante, reus est absolvendus. La crítica a este criterio se basa principalmente en el hecho de que es un error considerar que le corresponde al actor, por su posición de tal en un juicio, probar todos los hechos, tanto los positivos como los negativos, lo cual le impone, en este último caso, inclusive la obligación de probar hechos que no han sucedido para afirmar su pretensión.
2. Criterio que impone la carga de la prueba a quien afirma y le exime de ella a quien niega: Este criterio evoluciona a partir del criterio expuesto en el numeral anterior y su innovación surge en cuanto a cambiar la carga de la prueba ya no respecto de la posición que tenga una persona en juicio (actor - demandado) sino con base en su posición frente a los hechos y el derecho alegado (afirmación - negación). La crítica surgida en contra de este criterio sostiene que, en primer lugar, la cuestión afirmación - negación, puede llegar a ser una simple cuestión de redacción, pues a veces una negación puede ser solamente aparente (por ejemplo, la negación aparente en realidad es una afirmación) y en segundo lugar porque afirmar o negar algo no altera su prueba, puesto que puede haber igualdad en oportunidad de probar un hecho afirmativo como un hecho que sea aparentemente negativo. En cuanto a este criterio, podemos observar que ha sido recogido, aunque no del todo, en varias legislaciones de Latinoamérica y consta en el artículo 81 del Código Federal de Procedimientos de México (pero con un criterio que va más de la mano con el criterio de la carga de la prueba respecto de la norma jurídica aplicable a favor de quien la alega, que se verá más adelante), el artículo 377 del Código de Procedimientos Civiles argentino y el artículo 169 del Código Orgánico General de Procesos ecuatoriano.
3. Criterio que impone la carga de la prueba a quien alega hechos anormales: Según este criterio, los hechos asumen una normalidad y es necesario que ocurra un evento "anormal", es decir, extraordinario, para que cambien las circunstancias y por lo tanto, considerando que las cosas transcurren con normalidad, le corresponde probar los hechos a quien alegue la "anormalidad" de los mismos. Para ejemplificar, podríamos decir que por normal tenemos al hecho de que ninguna persona nace con un vínculo contractual hacia otra, por lo tanto si alguien alega que hubo un contrato entre dos personas, la carga de la prueba recae sobre este, ahora bien, una vez probado el vínculo contractual, se debe entender que este siguió existiendo -dentro de la normalidad del mismo- hasta que algún evento "anormal" haya dado por concluido el mismo, por lo tanto, si, por ejemplo, alguien alega el despido intempestivo que terminó un contrato de trabajo, le corresponde probar dicha "anormalidad" a quien lo alegó. La crítica a esta teoría se basa en el hecho de que dada la subjetividad que encierra la normalidad, esta no podría ser aplicada con seguridad en todos los casos.