Doctrina de la real malicia

En Argentina, esta doctrina se encuadra en los delitos de calumnias y de injurias, sin perjuicio de la responsabilidad civil que tales delitos pudieran generar, como ilícítos civiles con diferentes consecuencias y alcances.

El artículo 109, del Código Penal de la República Argentina, tipifica y define al primero diciendo: “La calumnia o falsa imputación de un delito que dé lugar a una acción pública.....” Luego el mismo código se refiere al delito de injurias y dice en el Art. 110 “El que deshonrare o desacreditare a otro...”

“...la imputación calumniosa consiste en la atribución a otra persona determinada, hecha verbalmente, por escrito o por otro acto significativo, en forma privada o pública, judicial o extrajudicialmente y a sabiendas de la falsedad de la atribución, de ser autora o partícipe de un delito determinado perseguible por acción pública”

“La injuria es una ofensa a la honra de la persona ( honor subjetivo ) o una ofensa al crédito de ella ( honor objetivo ). Como ofensa a la honra, la injuria es una lesión al derecho que tienen las personas a que los terceros respeten las cualidades que, según su propia estimación, le asignan a su personalidad.

Como ofensa al crédito, la injuria es la lesión al derecho de las personas a que no se perjudique la opinión que sobre su personalidad tengan o puedan tener los terceros”

Ricardo C. Nuñez[1]

En al ámbito civil también se define a la calumnia como la falsa imputación de un delito doloso o una conducta criminal dolosa y la injuria como el descrédito y deshonra de otro. Pero a diferencia del delito penal, no requiere exclusivamente del dolo del injuriante o calumniante, sino que basta la culpa o negligencia (art. 1067 Cód. civil)[2] y la retractación no desdibuja la posibilidad de indemnizar el agravio moral y adicionalmente el daño material, si lo hubiere, sino que más bien, el reconocimiento de la falsedad de la imputación deviene en la admisión por el acusado de la existencia y realidad de la especie injuriosa o calumniosa.

Sabemos que no resulta fácil en la mayoría de los casos practicar una definición del algo en particular, pero teniendo en cuenta los caracteres específicos de lo que significa definir, podríamos decir que:

La doctrina de la Real Malicia ( Actual Malicie) importa: “El agravamiento de la prueba a producir por parte del sujeto pasivo, producto de la reproducción de expresiones calumniosas o injuriosas, publicadas en cualquier medio de comunicación masiva, dirigidas a funcionarios públicos, personalidades públicas o personas privadas involucradas en cuestiones de interés público”

Se pueden distinguir partiendo de la definición los siguientes elementos:

• a) Las calumnias o injurias
• b) Reproducidas por cualquier medio de comunicación masiva
• c) El sujeto pasivo debe ser:
• Funcionarios públicos ( en ejercicio o no).
• Personalidades públicas.
• Personas privadas involucradas en alguna cuestión de interés público.

La doctrina de la “real malicia” nace en los Estados Unidos de América, con el caso New York Times Vs Sullivan del año 1964.[3]

Todo comienza cuando se publica en el New York Times una solicitada financiada por 64 personas, donde se describen actitudes segregacionistas en la ciudad de Alabama, contra un grupo de manifestantes de raza negra liderados por el Dr. Martin Luther King. Sullivan, comisionado de la ciudad, se siente agraviado por las expresiones vertidas en la solicitada contra la policía ya que esta estaba bajo su autoridad.

La jurisprudencia sentada por la Corte de Estados Unidos, delimita los extremos de aplicabilidad de la doctrina de la “real malicia”, estos son:[4]

• a) La calidad de figura pública del sujeto pasivo.
• b) La temeraria despreocupación sobre la falsedad de la manifestación.
• c) La distinción entre afirmaciones de hechos sujetos a la calificación de verdaderos o falsos, en contraposición a la manifestación de opiniones.

Respecto del punto a), la Corte norteamericana, amplió luego en posteriores fallos el carácter de funcionario público requerido para la aplicabilidad de la doctrina en cuestión; haciéndola extensiva a figuras privadas que voluntariamente se han expuesto a algún asunto de interés público.

Con referencia al requisito de b) la Corte en New York Times enunció como condición de la responsabilidad de quien efectuara la manifestación que lo hiciera con conocimiento de la falsedad o temeraria despreocupación acerca de su verdad o falsedad. Requiere, entonces, con referencia al tipo penal de la figura, como mínimo, el dolo eventual[5] largamente elaborado por la doctrina penal, descartando toda posibilidad de interpretarlo dentro de la categoría de los delitos imprudentes.

Lo expresado en el punto c), esto es, la necesaria y previa diferenciación entre expresión de hechos y expresión de opiniones. Esta diferenciación no surge de la doctrina de la Corte norteamericana, sino hasta el fallo Gertz, donde se indicó que no hay ninguna protección constitucional respecto de expresiones falsas sobre hechos, pero no implica esto decir que la expresión de opiniones pueda ser restringida, sino todo lo contrario. De este modo, en “New York Times Vs. Sullivan", se le da a los dichos sobre los hechos tanta relevancia como la opinión, en cuanto a la libertad de expresarlos.

Para Gregorio Badeni, la doctrina de la real malicia reconoce su fuente en la Constitución de los Estados Unidos y no en el common law, especialmente en las enmiendas I y XIV. Estas reformas establecen, la inviabilidad de establecer normas restrictivas de la libertad de prensa la primera y fuente de nuestro art. 32 y la segunda se refiere a que los Estados no podrán legislar limitando prerrogativas o inmunidades constitucionales, ni privar de libertades a las personas sin el debido proceso legal. En cambio Santos Cifuentes la ubica como una derivación del common law, es decir una típica construcción del derecho anglo sajón al decir “Es indudable que, entre nosotros, es muy difícil aplicar la construcción que es producto del common law, por causa de su fuente histórica de la Constitución nacional, que fue la estadounidense.”[6]

• 1) La prueba fehaciente por el actor sobre el carácter agraviante de las expresiones vertidas y el daño ocasionado.
• 2) La prueba de la falsedad de las expresiones.
• 3) La prueba del dolo real o eventual en la conducta del emisor.

Queda así enmarcado estrictamente los extremos de aplicabilidad de la doctrina de la real malicia en nuestro derecho, que guarda una íntima relación con el sistema político y su esencia.

Existen en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación una importante cantidad de fallo que hacen referencia a la doctrina de la real malicia, entre ellos encontramos: "Vago, J.A. c/ Ediciones La Urraca " del 19/11/91 ( Fallos 314:1517 ); "Abad, Manuel Eduardo s/ calumnias e injurias " del 07/04/92 ( Fallos 315 : 632 ); "Tavares, Flavio Arístides s/ calumnias e injurias " de agosto de 1992 ( Fallos 315: 1699 ); "Suárez, Facundo Vs. Cherasny s/ querella ", del 04/05/95; "Morales Solá, Joaquín M. s/ injurias" del 12/11/96; “Pandolfi, Oscar R. c/ Rajneri, Julio R.” del 1/7/97, además de otra cantidad que fue resuelta en instancias inferiores sin llegar al más alto tribunal.

Tres fallos medulares sobre la doctrina de la real malicia y su aplicación en el derecho argentino estos son, en orden cronológico: “Vago c/ Ediciones La Urraca S.A.”; “Morales Solá, Joaquín” y “Pandolfi, Oscar R. C/ Rajneri, Julio R.”

Así, la Corte señaló que la tutela constitucional de la libertad de expresión no podía limitarse a las afirmaciones que -con posterioridad al hecho- eran declaradas "verdaderas" por un órgano jurisdiccional, excluyendo de aquella protección a las que, aun no siendo ajustadas a la verdad, habían sido emitidas -ex ante- en la creencia de serlo (considerando 9° de la disidencia parcial del juez Petracchi y considerando 6° de la disidencia parcial del juez Bossert).

Para el Tribunal tal comprensión restrictiva no era compatible con su doctrina y la de otras importantes jurisdicciones constitucionales, según la cual en los sectores donde lo "público" era prioritario -por la naturaleza de los temas expuestos y de las personas involucradas- era necesario privilegiar el debate libre y desinhibido, como modo de garantizar un elemento esencial en el sistema republicano democrático. Por tal razón, agregó la Corte, en ese ámbito la libertad de expresión no se agotaba en las meras afirmaciones "verdaderas" (id.).

Se agregó -con cita de su jurisprudencia y de pronunciamientos de jurisdicciones constitucionales extranjeras -que las afirmaciones erróneas eran inevitables en un debate libre y, por tal razón, sólo era posible sancionarlas -si no se quería correr el riesgo de la autocensura- ante la comprobación de una evidente ausencia de diligencia por parte del informador en la búsqueda de la verdad (id.).

Tales principios resultan aplicables al sub lite pues no se encuentra controvertido que el querellante Pandolfi era un funcionario público al momento de la publicación cuestionada (integrante de la Legislatura provincial) y que el tema referido por la publicación poseía indudable interés general.

Vemos en estos tres fallos rectores, la uniformidad de criterio de la Corte en cuanto a la aplicación de la doctrina de la real malicia en la República Argentina. Su aplicación deviene y tiene su fundamento en al art. 32 de la Constitución Nacional y en el espíritu de libertad republicana que la inspira. Sin dudas las reglas de aplicación de la doctrina de la real malicia no tienen por fin dejar impunes los delitos en los cuales se utiliza a la prensa como medio para cometerlos, no eximen de responsabilidad a aquellos que so pretexto de ejercer el derecho de libertad de expresión, injurian o calumnian a las personas, sean estos o no funcionarios públicos, figuras públicas o particulares involucrados voluntaria o involuntariamente en temas de interés público.

• New York Times contra Sullivan
• Libertad de expresión
• Libertad de prensa
• Injuria
• Calumnia
• Dolo

• Badeni, Gregorio "Doctrina de la Real Malicia" 1ª edición, Academia Nacional de Periodismo 2005 ISBN 987-1107-09-9.
• Diario Judicial
• Listado de casos argentinos en materia de libertad de expresión
• Libertad de prensa, real malicia y derecho a réplica