Istishâb

L'Istishâb (en arabe استصحاب, que l'on peut traduire par continuité) est un terme de la jurisprudence musulmane (fiqh) qui désigne le principe de présomption de continuité[1]. II dérive du mot arabe suhbah qui signifie joindre ou accompagner[2] et évoque l'idée de liaison[3]. C'est l'un des principes fondamentaux de la déduction juridique qui suppose la continuité d'un état de fait. Il est fondé sur la probabilité et peut être appliqué en l'absence d'autres preuves[4].

L'Istishab, une initiative d'ash-Shafii[5], est le principe rationaliste qui consiste à déduire une solution légale en l'absence de changement des circonstances et tant qu'aucun signe de changement n'est manifeste. Il sert de fondement à de nombreuses réglementations juridiques, comme la présomption d'innocence — la personne est considérée comme innocente jusqu'à preuve de sa culpabilité. Malik ibn Anas et ash-Shafii l'ont considéré comme une preuve tant qu'elle n'est pas contredite[6]. Plusieurs juristes classiques ont divergé quant à ce principe, certains juristes hanéfites refusant de lui reconnaître la valeur de preuve[7],[8]. Il est aujourd'hui largement employé par les savants contemporains.

Définitions

« L'istishâb consiste à considérer comme constant le caractère original d'une chose ou d'un acte». (Al-Juwaynî. Les fondements du droit musulman et des lois de la Charia. Iqra, 2018. Commentaire par Al-Hattab).

Ibn al-Qayyim le définit comme[9] :

The continuation of what is established or the negation of what does not exist, i.e. it is the judgement, negative or positive, continues until there is evidence of a change of state. This continuance is not proved by positive evidence, but by the absence of the existence of new evidence.


Al-Qarafi (en) l'a défini comme la validité de l'état antérieur dans les termes suivants :

Istishab means the belief that the past or present matter must be assumed to remain as it is in the present or future.

Types

La majorité des savants musulmans distinguent trois types[10] d'Istishab.

  • Constance de l'inexistence. En l'absence de règle explicite. Par exemple, l'absence d'une sixième prière quotidienne obligatoire, la présomption d'innocence, etc. Les théologiens sont unanimes sur ce point[8].
  • Présomption de permission. Une large majorité de juristes musulmans croient que le principe dans la vie quotidienne est la permission pour les choses utiles et l'interdiction pour ce qui est dangereux. En d'autres termes, en l'absence de prescription légale explicite, le caractère juridique d'une chose utile est qu'elle est permise. Par exemple, un aliment est autorisé tant qu'aucune loi ne l'interdit expressément.
  • Présomption d'existence jusqu'à preuve du contraire. Par exemple, le propriétaire continue de jouir de son bien tant que preuve n'a pas été faite de la cessation de ses droits.Un autre exemple est celui de la validité des ablutions, qui ne peuvent être invalidées sur la seule base du doute.

Al-Hattab, le commentateur d'al-Juwaynî, substitue au deuxième type celui-ci : constance de la généralité d'un texte de loi tant qu'il n'existe pas de raison de le particulariser. Il note que shafiites et malikites n'admettent pas le troisième[11].

Source

Notes et références
  1. (en) Oxford Islamic Studies Online (lire en ligne) :
    « "Islamic legal term for the presumption of continuity, where a situation existing previously is presumed to be continuing at present until the contrary is proven." »
  2. « استصحاب en français », sur Dictionnaire Glosbe (consulté le )
  3. Y. Linant de Bellefonds, « Istiṣḥāb », Encyclopédie de l’Islam,‎ (lire en ligne, consulté le )
  4. Abu Umar Faruq Ahmad, Theory and practice of modern Islamic finance : the case analysis from Australia, BrownWalker Press, (ISBN 978-1-59942-517-7, 1-59942-517-3 et 978-1-59942-520-7, OCLC 457010516, lire en ligne)
  5. Patrick Sookhdeo, Understanding Islamic theology, (ISBN 0-9892905-4-9 et 978-0-9892905-4-8, OCLC 1162534857, lire en ligne)
  6. Abdulrahman Yahya Baamir, Shari'a law in commercial and banking arbitration : law and practice in Saudi Arabia, Routledge, (ISBN 978-1-315-60890-7, 1-315-60890-1 et 978-1-317-05562-4, OCLC 950004922, lire en ligne)
  7. Abū al-Ḥasan Muḥammadī, Mabānī-i istinbāṭ-i ḥuqūq-i Islāmī, yā, Uṣūl-i fiqh, Muʼassasah-ʼi Intishārāt va Chāp-i Dānishgāh-i Tihrān, 1380 [2002] (ISBN 964-03-4076-6 et 978-964-03-4076-9, OCLC 54049210, lire en ligne)
  8. Sayyid Amjad H. Shah Naqavi, The foundations of jurisprudence an introduction to Imāmī Shīʿī legal theory, Brill, (ISBN 978-90-04-31177-0 et 90-04-31177-7, OCLC 962413022, lire en ligne)
  9. « The Eighth Principle: The Principle of Istishab (Presumption of Continuity) », sur www.iium.edu.my (consulté le )
  10. R. Gleave, Inevitable doubt : two theories of Shīʻī jurisprudence, Brill, (ISBN 90-04-11595-1 et 978-90-04-11595-8, OCLC 43615280, lire en ligne)
  11. Al-Juwaynî, Les fondements du droit musulman et des lois de la Charia, Iqra, (ISBN 978-2916316802), p. 123 sq
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