Résidence alternée en droit français

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Le code civil offre une certaine souplesse dans la mise en œuvre de la résidence alternée : en effet, il n’impose ni une stricte parité dans le partage du temps parental ni un rythme d'alternance hebdomadaire[1]. Néanmoins, le Dictionnaire Lexilogos du CNRS se réfère à l'alternance des jours et des nuits, ainsi qu'à la notion de régularité. La forme n'a que peu d'importance, que cette régularité soit fixée par accord oral ou écrit entre les parents, ou même authentifié ou imposé malgré un désaccord par l'autorité juridique. En principe le bien-être de l'enfant (par exemple la salubrité des domiciles) est la référence centrale de toute résidence partagée.

Après les mouvements sociaux de 1968 dans le monde, la puissance paternelle, alors exercée par le « chef de famille » est remplacée par l'autorité parentale, qui ne cesse théoriquement pas en cas de divorce^{[réf. souhaitée]}; mais dont l'exercice est confié au parent qui assure la garde de l'enfant[5].

La législation du divorce, après la « légalisation » du 11 juillet 1975, connait trois réformes en 1987, 1993 et 2002, avec la disparition du droit de garde au profit du lieu de résidence et une bascule progressive privilégiant le « rôle fondateur des parents » au détriment de « l'intérêt de l'enfant »[5].

Le 22 juillet 1987, la loi n^o 87-570 dite Malhuret énonce qu’en cas de divorce, l’autorité parentale est exercée soit en commun par les deux parents, soit par l’un d’eux. En revanche, dans la famille naturelle (non mariée ou adultère), l’exercice en commun restait subordonné à une décision judiciaire ou à une déclaration conjointe des parents. C’est pourquoi les articles 287 et 374 du Code civil, dans leur rédaction issue de la loi de 1987, imposaient au juge, en cas d’exercice conjoint de l’autorité parentale, d’indiquer chez lequel de ses parents l’enfant avait sa résidence habituelle. Ceci rendait la résidence alternée dérogatoire au principe légal en France.

Par la suite, la loi du 8 janvier 1993 maintient cette exigence. En effet, selon le nouvel article 287 du Code civil, le juge n’était tenu de fixer la résidence habituelle de l’enfant chez l’un de ses parents qu’à défaut d’accord parental. Toutefois, la nécessité de choisir une résidence habituelle subsistait, à défaut d’accord des parents divorcés, ainsi que dans la famille naturelle (non mariée ou adultère) disjointe, et la garde alternée reste exclue des possibilités offertes aux juges : « Le juge ne peut confier la garde des enfants communs alternativement au père et à la mère »[5].

La résidence alternée fait son entrée dans la législation française en 2002. Ainsi, le texte de la loi du 4 mars 2002, énonce de manière générale, à l’article 373-2, alinéa 2, du Code civil que « chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l’enfant et respecter les liens de celui-ci avec l’autre parent ». En outre, l'article 373-2-9 du même code dispose désormais que « la résidence de l'enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ».

Cette reconnaissance légale a été accueillie avec soulagement par les couples qui avaient adopté, sans recours à la décision judiciaire, la résidence alternée. La nécessité de donner une base législative à ces pratiques consensuelles n’a pas fait grand débat. Les oppositions se sont focalisées sur le point de savoir s’il était opportun de conférer au juge le pouvoir d’imposer un hébergement alterné à des parents en conflit. Le législateur a finalement opté pour une solution de compromis consistant à imposer aux parents en conflit une résidence alternée provisoire « à l’essai ». Le rapporteur du Sénat, Laurent Béteille, lors du débat en séance publique le 21 novembre 2001, a en effet indiqué l'objectif de ce mode de résidence : « Il s'agit d'affirmer, dans le code civil, une préférence pour la résidence alternée, que nous avons fait figurer dans le texte avant la résidence au domicile de l'un des parents, mais en faisant montre d'une certaine prudence lorsque l'un des parents est opposé à cette solution »[6].

C’est ainsi qu’au nom de la coparentalité, la prohibition sans nuance de l'alternance qui prévalait avant l’entrée en vigueur de la loi du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale a laissé place à une légitimation de la résidence alternée.

De plus, afin d'épauler les parents à établir des accords consensuels autour de la question des enfants, la loi a institué la médiation familiale. Le juge peut désigner un médiateur familial pour y procéder ; et dans la loi n^o  2004-439 du 26 mai 2004, le juge peut enjoindre aux époux de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l'objet et le déroulement de la médiation. Cette obligation de recours à la médiation peut être imposée même en cas de « violences constatées »[5]. Les parents peuvent également contacter le médiateur familial en amont de la procédure dans le projet de soumettre leur accord à l'homologation du juge aux affaires familiales^{[réf. souhaitée]}.

En 2012 selon une enquête menée sur la «résidence des enfants de parents séparés » sur la base des décisions définitives rendues par des juges aux affaires familiales entre le 4 juin et le 15 juin 2012[7], il est établi que la proportion de la résidence alternée comme moyen de garde des enfants de couples séparés est passée de 10% en 2003 à 17% en 2012. La résidence chez le père concerne 12% des décisions rendues. Néanmoins lorsque les parents ne sont pas tous les deux d'accord pour mettre en place une résidence alternée celle-ci est généralement refusée par les juges aux affaires familiales, avec une tendance à favoriser la demande de la mère.[8]

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Plusieurs associations ou collectifs fédèrent des parents, des professionnels de la petite enfance ou de la justice, et pratiquent du lobbying en faveur ou contre ce mode d'hébergement.

Argumentation en France contre de la résidence alternée

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Les opposants en France à la résidence alternée s'opposent plus particulièrement à la loi du 4 mars 2002, qui permet à un juge aux affaires familiales d'imposer une résidence alternée à la demande d'un des parents, plutôt qu'à la résidence alternée fruit d'un accord amiable entre les deux parents. Ils argumentent par le fait que la loi de 2002 n'indique aucune condition indispensable pour la mise en place d'une résidence alternée (Durée de travail des parents, présence des parents ou d'un tiers auprès de l'enfant, etc.). Pour un juriste la notion de "relations entre les parents" n'est pas décrite dans la loi[16].

Les opposants rappellent qu'un enfant ne peut être réduit au régime de séparation de biens, un régime juridique qui ne concerne pas les êtres humains.

La position de ces opposants est d'autant plus intense qu'ils reprochent aux pères qui demandent la résidence alternée d'avoir parfois des raisons non-satisfaisantes : soustraction à la pension alimentaire, volonté de nuire à l'ex-compagne ou compagnon[17].

Plus largement, la loi sur la garde alternée a selon plusieurs opposants a été introduite à la suite d'un lobbying masculiniste ou « pour faire plaisir aux associations de pères », et son application ne serait pas demandée dans l’intérêt des enfants mais dans l’intérêt des adultes[5]^,[17].

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Beaucoup de magistrats, juristes, experts judiciaires et psychanalystes, (même certains médiateurs familiaux...) affirment qu'un hébergement alterné égalitaire n'est possible que lorsque les parents sont d'accord à ce propos, voire que lorsqu'ils s'entendent bien. Ce serait en effet une "condition nécessaire" pour que les enfants évoluent bien dans cet hébergement alterné égalitaire.

Or, les constatations et conclusions des recherches scientifiques empiriques montrent suffisamment clairement qu’un hébergement alterné égalitaire, même imposé par un juge ou par un régime légal de séparation, permet, bien souvent, de pacifier les relations parentales en à chaque parent la place qui lui revient dans l’éducation de l’enfant.^[pas clair]

La revue Attachment and Human Development, revue officielle de la Society for Emotion and Attachment Studies, a publié le 11 janv. 2021 un article de consensus cosigné par 70 spécialistes de l'attachement[18]. Elle affirme qu'accorder la priorité à l'un des parents pourrait compromettre le développement et le maintien des autres relations d'attachement de l'enfant. Dans ce cas, son sentiment de confiance à l'égard des personnes qui prennent soin de lui serait susceptible d'être altéré, impactant durablement sa capacité à s'adapter dans ses différents contextes de vie, comme à la crèche ou à l'école par exemple. L'article retient qu'il n'existe aucun consensus parmi les spécialistes de l'attachement concernant un « âge seuil » en-dessous duquel la résidence alternée serait déconseillée. En revanche, les 70 auteurs ayant participé à la rédaction de cet article s'accordent pour affirmer qu'il est dans l'intérêt de l'enfant de pouvoir développer et maintenir un réseau de relations avec ses figures d'attachement.

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Selon certains psychanalystes français, durant les premiers mois de sa vie, l'enfant n'aurait besoin que de sa mère : depuis la vie intra-utérine et jusqu’à l'allaitement, l'enfant ne tisserait des liens étroits qu'avec sa mère. Il n'aurait pas conscience des limites de son corps ni de celui de sa mère. Jusqu'au sixième anniversaire, toute séparation brutale avec elle, entraînerait chez l'enfant des troubles graves comme l'anxiété de séparation, une situation à hauts risques psychanalytiques[19]^,[20].

Selon Maurice Berger, concernant les « bébés » et s'appuyant la théorie de l'attachement, il se passe environ deux ans et demi à trois ans avant qu’un enfant puisse comprendre ce qu’est une filiation, c’est-à-dire qu’il a été conçu ou adopté par un couple adulte[21]. Certains des opposants francophones à la résidence alternée sont psychanalystes ou d'obédience psychanalytique[12]^,[22], le débat reste très animé parmi eux aussi [23].