Análisis económico del Derecho

El enfoque positivo del análisis económico del derecho utiliza el análisis económico para estudiar las causas y predecir el efecto de las normas jurídicas. Así por ejemplo, un análisis económico-positivo sobre responsabilidad extracontractual podría predecir los efectos de régimen de responsabilidad objetiva o estricta, frente a uno de responsabilidad subjetiva.

El enfoque normativo del análisis económico del derecho va más allá, y establece recomendaciones de carácter político basadas en las consecuencias económicas que derivan de la aplicación de un determinado curso de acción política. El concepto central en esta materia es el de eficiencia y en particular, el de eficiencia en la distribución.

Un concepto común de eficiencia utilizado por el análisis económico del derecho es el de la Eficiencia de Pareto. Una norma jurídica es eficiente según el óptimo de Pareto si no puede ser modificada para mejorar la situación de una persona, sin perjudicar a otra. Un concepto más débil de eficiencia es el de Eficiencia de Kaldor e Hicks. De acuerdo con este concepto, una norma jurídica es eficiente si las personas o grupos de personas que mejoran pueden compensar a aquellos que empeoran.

Un concepto de especial importancia es el Teorema de Coase. El mismo formula que si las partes privadas y públicas pueden negociar sin ningún costo sobre la asignación de los recursos, pueden generar por sí mismas transacciones eficientes, siendo innecesaria la generación de normas jurídicas para ello.

Dicho de otra forma, si no existen los llamados "costos de transacción" (transaction costs), así llamados en el artículo esencial: COASE, R.H., "The Problem of Social Cost", en "Journal of Law and Economics", 1960 (3), 1) son irrelevantes las reglas de responsabilidad civil para una óptima asignación de los recursos, en el sentido de la eficiencia social representada por el llamado "óptimo de Pareto".

Otro concepto de especial importancia es el de externalidad. Una externalidad es una situación en la que una variable decisoria de un agente entra en la función objetivo de otros agentes.[2] Es decir, el bienestar de un agente está afectado por las acciones de otro agente en la economía. En este sentido, existen externalidades positivas y negativas, siendo la regulación económica el mecanismo apropiado para corregir la distorsión que las mismas generan.

A partir de los años nonos de este siglo, la economía de costos de transacción que dominaba al AED ha ido cediendo a la metodología del diseño de mecanismos, que es una generalización de la teoría de juegos a través de la matemática inversa, y que subsume los costos de transacción en problemas estratégicos que se derivan de las asimetrías de información y de la compatibilidad de incentivos, por lo que el Teorema de Myerson–Satterthwaite[3] resulta ser un contrapunto del Teorema de Coase. Este desarrollo lo iniciaron algunos exponentes del AED, como Robert Cooter y Thomas Ulen, quienes ya, en su manual de los años ochenta del siglo pasado, comenzaron a introducir algunos conceptos procedentes de la teoría de juegos al AED.

Diversos autores, en particular para el caso latinoamericano y peruano, Castillo Freyre y Vásquez Kunze (2004) han postulado que el Derecho Civil no requiere del Análisis Económico del Derecho (AED) para subsistir, siendo innecesario para el análisis jurídico. Bullard (2006), en cambio, considera que el AED sí puede servir de complemento para el análisis jurídico, ampliando el horizonte de lo tradicional en Derecho. Por su parte, Saavedra (2015)[4] sostiene que la rivalidad entre el Derecho Civil y el AED con la cual irrumpió en la academia jurídica latinoamericana a finales de la década de 1980 es solo una apariencia, toda vez que el AED es un enfoque o herramienta con la cual se examina el fenómeno jurídico, mientras que el Derecho Civil es el contenido o la materia estudiada a través de tal enfoque.

En este mismo sentido, del Granado (2009) ha impulsado el análisis económico del Derecho Romano y (2018) redactado un proyecto de Código Civil desde esta corriente de pensamiento.

Otra importante controversia es aquella que determina si el Análisis Económico del Derecho puede aplicarse a todo el Derecho o sólo a la parte patrimonial, más nunca a los derechos humanos o derechos fundamentales. Del mismo modo, existe una oposición clara entre las diversas corrientes, por un lado Castillo (2004) indicando que ello no solo no es posible sino innecesario y por otro lado Buscaglia et al. (1997), Bullard (2006) y Buscaglia (2008) Archivado el 14 de abril de 2019 en Wayback Machine. cuyas investigaciones académicas trascienden al Derecho Civil para abarcar al análisis económico del derecho penal y al análisis económico del derecho a la seguridad humana. Asimismo, Posner y Becker a través de su ampliamente leído blog han permitido una lectura amplia de los diversos problemas socioeconómicos y políticos norteamericanos desde una perspectiva del Análisis Económico del Derecho.

Cabe precisar que incluso desde la génesis del segundo movimiento de Derecho y Economía se aplicó tal perspectiva al análisis de ciertos componentes o manifestaciones de los derechos humanos. En concreto, el mandato de no-discriminación, el cual fue examinado de manera indirecta en la tesis doctoral de Gary Becker (1955). La citada investigación fue luego publicada en el año 1957 y cuenta con una segunda edición de 1971, cuyo título fue "The Economics of Discrimination".[5] Lamentablemente, el libro es pocas veces leído (y por lo general es absolutamente desconocido) por quienes niegan la posibilidad de aplicar el análisis económico a los derechos fundamentales.

Asimismo, Mattei (1998) ha continuado la discusión respecto del carácter científico o ideológico del Análisis Económico del Derecho. En principio, debido a su principal corriente de origen anglosajón (Common Law) y más frecuente proveniente de universidades tales como Yale, Harvard o Chicago, es que se ha presenciado en Latinoamérica un AED esencialmente "conservador" (en sentido norteamericano) de tipo no intervencionista.

No obstante, el desarrollo del Análisis Económico del Derecho en Europa Continental genera una nueva corriente académica que ya no considera este tipo de riesgos ideológicos, sino una metodología económica específica cuyo objeto de estudio es el Derecho (Martin 2012).

En su artículo primigenio, Ronald Coase denominó a este método o enfoque "Law & Economics", mencionado así una vez en la página 38 de su artículo El Problema de Costo Social) cuando escribió: '"Pigou's case of the overrunning rabbits affords an excellent example of how problems of law and economics are interrelated, even though the correct policy to follow would seem to be different from that envisioned by Pigou.. (El caso de Pigou, de los conejos transformados en plaga, es un ejemplo excelente de cómo se interrelacionan el derecho y la economía, aun cuando la política correcta a seguir parecería diferir de la que avizoró Pigou). Cabe anotar, sin embargo, que la revista en que se publicó tal contribución ya tenía por título Journal of Law and Economics,[6] razón por la cual sería complicado que la denominación fue asignada por Coase. Lo dicho se ve avalado si se considera que, a nivel histórico, existió un primer movimiento de Law & Economics a finales del siglo XIX.[7]

En efecto, si bien literalmente Law and Economics se traduciría al castellano como "Derecho y Economía", una traducción más acorde a la lengua española castellana diría "El Derecho y la Economía". La misma situación ocurriría con el Francés u otros idiomas de origen latín que requieran artículos definidos (Mackaay, 2008). No obstante, debe observarse que Coase no utiliza mayúsculas en law y en economics, por lo cual no se habría referido a las ciencias o especialidades sino tal vez a la práctica legal y económica. Aun así, es posible que el verdadero sentido de esa frase haya sido efectivamente hacer referencia a "la interrelación entre los problemas del Derecho y de la Economía" de manera separada y no como una unidad conceptual. De opinión distinta es Calabresi,[8] quien sostiene una relación simbiótica entre las disciplinas por afrontar problemas comunes, razón por la cual diferencia el "economic analysis of law" del "law and economics".

De otro lado, el propio artículo de Ronald Coase ("El Problema del Costo Social"), en las páginas 1, 11, 19 y 28, hace referencia al análisis económico, en un contexto legal, pero sin utilizar explícitamente el término "Análisis Económico del Derecho" (Economic Analysis of Law).

El problema de la denominación oficial ha sido tratado por José-Manuel Martin Coronado (2009) en diversos estudios denominados "Cuestión de nombre", cuestiona lo controvertido de la traducción realizada durante la importación del concepto "Análisis Económico del Derecho" en Latinoamérica y en particular para el caso peruano. De este modo, sería posible distinguir claramente entre el "Análisis Económico del Derecho" como un método y el "Derecho y Economía" como una nueva rama del conocimiento que incluye al AED.