Decreto de necesidad y urgencia

Todas las normas legislativas sancionadas por las dictaduras militares que sufrió el país provenían exclusivamente del Poder Ejecutivo y eran conocidas como decretos leyes. En la llamada Revolución Argentina y el autodenominado Proceso de Reorganización Nacional (los dos últimos regímenes militares de la Argentina), estas normas eran conocidas simplemente como leyes.

Debido a que los gobiernos militares eran ilegítimos, había una discusión sobre la validez de los decretos leyes. En 1945, la Corte Suprema los reconoció como válidos siempre y cuando su sanción fuera necesaria para cumplir los objetivos del gobierno militar. Además, perdían validez al terminar el gobierno de facto, aunque podían ser ratificados por el Congreso.[3]

Dos años más tarde, en 1947, un nuevo fallo de la Corte determinó que los decretos leyes seguían con vigencia y debían ser derogados o modificados por otras leyes.[3]

Desde la organización nacional en 1853 con la sanción de la constitución hasta la asunción de Carlos Saúl Menem como presidente de la Nación en 1989, los DNU fueron una herramienta paraconstitucional, escasamente utilizada y efectivamente restringida a dar respuesta a situaciones excepcionales.

Pese a que los DNU se introdujeron a la Constitución en 1994, gobiernos democráticos anteriores han utilizado este tipo de normas. Entre ellas, se encuentra el Plan Austral (decreto 1096/85), promulgado en 1985 por el entonces presidente Raúl Alfonsín. Este decreto de excepción cambiaba la moneda del peso argentino al austral.[4]

Desde la asunción de Menem hasta la reforma constitucional de 1994 comenzaron a ser utilizados como un recurso institucional ordinario en el proceso de toma de decisiones. En diciembre de 1990, la Corte Suprema avaló el dictado de decretos de necesidad y urgencia en el llamado Caso Peralta, en el que se solicitó la inconstitucionalidad del decreto 36/90, dictado por Carlos Menem. Los jueces del máximo tribunal argentino fallaron en contra de Luis Peralta y la validez norma quedó ratificada.[5] Su emisión fue convalidada por la Corte Suprema de Justicia quien le reconoció la facultad al Poder Ejecutivo para establecer las circunstancias urgentes que justificaran su emisión, pero también limitó el poder presidencial exigiendo la remisión de los DNU al Congreso para habilitar su control parlamentario.

A partir de 1994, con la incorporación de los DNU a la Constitución hasta la reglamentación del control parlamentario en 2006, marca una diferencia con el periodo anterior. Su incorporación a la carta orgánica le confirió una mayor legitimidad pero también implicó una serie de restricciones: Se explicitó la reserva de su utilización a situación de necesidad y urgencia; se prohibió la emisión de DNU en cuatro áreas de política pública: legislación tributaria, penal, electoral y de partidos políticos; se dispuso un mecanismo para el control parlamentario de los DNU, pero se difirió su reglamentación a una ley del Congreso.[6]

De hecho, el artículo 99 de la Constitución en el inciso 3 establece:

"El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros. El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso".

A partir de 2006, con la reglamentación del control legislativo de los DNU por medio de la ley 26.122[7] donde se introducen dos modificaciones respecto al poder relativo del presidente y en el Congreso con el uso de los DNU. Por un lado, la votación a libro cerrado limita el poder del Congreso y aumenta el poder del presidente en la medida que carezca de mecanismos institucionales para evitar el rechazo de los DNU. De esta forma se exige al Poder Ejecutivo contar con la habilidad de no generar mayorías legislativas que prefieran el statu quo antes que la modificación impuesta por el DNU. Por otro lado, la imposibilidad de vetar la resolución legislativa sobre el decreto fortalece la posición del Congreso frente a presidentes minoritarios. Esto significa que los presidentes que ejercieron en ese lapso (Carlos Menem, Fernando de la Rúa, Adolfo Rodríguez Saá, Eduardo Duhalde y Néstor Kirchner) podían dictar decretos de necesidad y urgencia libremente, sin control legislativo.[8]

Por otra parte, se ha cuestionado el dictado de DNU sin que haya una verdadera urgencia, como los decretos que modifican la ley de Ministerios para crear nuevos departamentos de Estado.[9] También fue objeto de críticas el abuso de este tipo de leyes.[10][11][12]

Durante el 2020, el Presidente Alberto Fernández dispuso una serie de medidas vía DNU en el marco de la pandemia de COVID-19, entre ellas

La principal crítica de las medidas es su excesiva restricción por DNU de las libertades individuales y no por medio de una ley del Congreso.[49] Asimismo se cuestiona la validez de los mismos al tratar en materia penal.[50][51]

Otras críticas recibidas fueron:

• La omisión de equiparse, o equiparse en forma tardía, con los equipos necesarios para hacer frente a una pandemia como había advertido la OMS en 2019.[52][53]
• El establecimiento de una cuarentena, argumentando que la misma es violatoria o está en conflicto con las libertades constitucionales.[54][55]
• La atención prestada por los gobiernos a los científicos en ciencias médicas, considerándola excesiva y calificando al gobierno argentino como una "dictadura de los infectólogos",[56] "infectadura",[57] "gobierno de científicos" o que los infectólogos son ignorantes y son parte del problema, no de la solución.[58]

• Las sucesivas prolongaciones de la cuarentena, con el Congreso sesionando ordinariamente de manera virtual, considerando que debió levantarse antes.[58][59][60]
• La duración de la cuarentena de más de cien días en Buenos Aires, considerándola excesiva, que algunos medios de comunicación han calificado como "la más larga del mundo",[61][62] aunque la veracidad del dato está discutida.[63]
• Que la cuarentena fue decretada en forma prematura.[64]
• Que la cantidad de muertos es poca y no justifica frenar la actividad económica.[58][65]
• No habilitar ciertas actividades, como las peluquerías, el turismo y los espectáculos públicos.[66]
• La falta de políticas de protección laboral para los trabajadores que debieron realizar sus tareas en forma virtual.[67]
• La falta de controles sobre las empresas para que cumplan los protocolos de salud.[68]
• La decisión de algunos empleadores de despedir a sus trabajadores, como el caso de Techint y Latam.[69][70][71]
• Protestas por la prohibición temporaria de invocar la causal de fuerza mayor para despedir trabajadores durante la pandemia, que permitía reducir en un la indemnización por despido a una cuarta parte (Decreto 329/2020).[72][73][74]
• Protestas por el acuerdo alcanzado entre la central empresaria UIA y la central sindical CGT para evitar los despidos y regular las suspensiones por fuerza mayor.[75][76]
• No realizar controles suficientes para evitar la especulación de ciertas empresas, principalmente por desabastecimiento o aumento de precios de los alimentos y medicamentos.[77]
• No realizar controles suficientes sobre las empresas privadas que prestan los servicios de telefonía, Internet, electricidad y gas.[78]
• No realizar tests de contagio en cantidad suficiente.[79]
• Irregularidades de los números reportados de infectados, además de la poca transparencia para determinar a quién se le hacen las pruebas de detección.[80]

El 15 de abril de 2021 el Poder Ejecutivo emitió el decreto 241/2021,[81] modificatorio del decreto 235/2021,[82] el cual dispuso la suspensión de clases presenciales en el Área Metropolitana de Buenos Aires (AMBA), del 19 al 30 de abril.[83] El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires recurrió a la Corte Suprema para cuestionar la constitucionalidad del DNU, por considerarlo violatorio de su autonomía y facultades no delegadas al gobierno federal. El 4 de mayo, la Corte, por unanimidad, falló en favor de la Ciudad.[84] Entre los principales argumentos esgrimidos destacan:

• Las autoridades deben encarar la responsabilidad de atender los problemas que la emergencia plantea dentro de los límites formales y sustanciales que les impone la Constitución
• La emergencia no es una franquicia para ignorar el derecho vigente
• El Estado Federal en lugar de ejercer una atribución propia invadió una que le resulta ajena. La conformación del área metropolitana de Buenos Aires (AMBA) no implica desconocer la autonomía de la Ciudad. El AMBA no es una “región” en términos constitucionales
• Corresponde a la Ciudad decidir sobre los modos de promover y asegurar la educación de sus habitantes y decidir el modo en que lo harán.
• La Constitución ha querido hacer un solo país para un solo pueblo. No habría Nación si cada provincia se condujera como una potencia independiente; pero tampoco la habría si fuese la Nación quien socavara las competencias locales
• Corresponde a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires —al igual que a las provincias— la atribución para decidir sobre los modos de promover y asegurar la educación de sus habitantes
• El Estado no tiene facultades para limitar el derecho de una persona para ejercer su derecho a la educación, excepto cuando puede haber un daño para terceros, siempre que ello no signifique una afectación esencial del derecho, lo que ocurre cuando la medida es reiterada en el tiempo o implica una profundización irrazonable de las restricciones que impidan el acceso a la educación de calidad.