Conseil constitutionnel (France)

Le Conseil constitutionnel est composé de neuf membres nommés par le président de la République et les présidents des chambres parlementaires. Sauf exception, les membres nommés ne peuvent siéger que pour un mandat. Les anciens présidents de la République sont également membres de droit du Conseil constitutionnel, mais certains ont choisi de ne pas siéger.

Le Conseil constitutionnel français est composé de neuf membres nommés pour neuf ans et renouvelés par tiers tous les trois ans, auxquels il faut ajouter les anciens présidents de la République qui sont membres de droit[16]. Les membres sont désignés respectivement par le président de la République[17], le président du Sénat et le président de l'Assemblée nationale, à raison d'un tiers chacun. Les conseillers prêtent serment devant le Président de la République (les membres de droit sont exemptés de ce serment).

Les anciens présidents de la République font, de droit et à vie, partie du Conseil constitutionnel. Mais, dans les faits, la plupart des anciens présidents n'ont soit pas siégé, soit pas de façon continue. Ainsi, Vincent Auriol n'a siégé qu'au tout début de la V^e République pour reprendre ensuite un rôle d'opposant au général de Gaulle. Jacques Chirac y siégea de 2007 à 2011 mais y renonça ensuite en raison de sa santé et de ses ennuis judiciaires. Nicolas Sarkozy n'y siégea que quelques mois, en 2012-2013. Valéry Giscard d'Estaing n'a siégé qu'à partir de 2004, après avoir renoncé à ses activités politiques, puis n'a plus siégé que de façon épisodique[18]. Charles de Gaulle n'a jamais siégé, sans exprimer de raison explicite, de même que François Mitterrand, mort peu de temps après la fin de son mandat. Seul René Coty y a siégé de façon permanente.

Cette disposition concernant les anciens présidents de la République est souvent considérée comme désuète, car destinée initialement aux présidents de la IV^e République, et comme inadéquate en raison des pouvoirs renforcés du Conseil au fil du temps. La suppression de ce droit a été demandée en 1993 par le Comité consultatif pour la révision de la Constitution[19], en 2007 par le Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions, en 2009 par le Conseil d'État[20], en 2012 par la Commission sur la rénovation et la déontologie de la vie publique[21] et en 2015 par la Groupe de travail sur l'avenir des institutions. En 2016, les présidents du conseil Jean-Louis Debré et Laurent Fabius réclament cette suppression pour « contrer les éventuels empiétements du législatif sur l'exécutif »[22], Debré expliquant que les QPC portent sur des lois adoptées par d'anciens présidents de la République[23].

Un projet de loi constitutionnelle supprimant ce droit est présenté par le gouvernement en mars 2013, mais sa discussion au Parlement a été ajournée[24]. François Hollande avait promis de mettre fin à ce droit des anciens présidents, mais devant une absence de majorité parlementaire, il y renonce. Pour lui-même, il choisit de ne pas siéger à la suite de son mandat[25]. Emmanuel Macron a annoncé qu'il n'usera pas de cette prérogative et inscrit sa suppression en 2019 dans un projet de révision de la Constitution qui n'aboutit pas[26].

À la suite de la Loi constitutionnelle du 23 juillet 2008, les désignations des membres du Conseil constitutionnel peuvent faire l'objet d'un veto des commissions permanentes, et compétentes en matière de nomination des deux chambres parlementaires[16]. L'addition des votes négatifs doit représenter au moins 3/5^e des suffrages exprimés. Cette procédure a été mise en place par la loi organique du 23 juillet 2010[27]. Dans les autres pays d'Europe, les assemblées parlementaires effectuent la désignation des membres des cours constitutionnelles par un vote, le plus souvent à la majorité qualifiée. Cette majorité est de 2/3 des voix en Allemagne, de 3/5 en Espagne et de 2/3 ou de 3/5 en Italie[28].

Jack Lang, ancien ministre socialiste de la Culture et de l'Éducation, membre du comité Balladur ayant inspiré la loi constitutionnelle n^o 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la V^e République, se félicite, dans un entretien accordé au Monde le 30 juillet 2010, que le Conseil constitutionnel ait, selon lui, « littéralement changé de nature » et, grâce aux questions prioritaires de constitutionnalité, permette « un réexamen serein de la conformité de nos lois aux droits fondamentaux ». Il propose de compléter cette évolution majeure en donnant au conseil « un véritable statut de cour suprême », s'accompagnant d'un changement du mode de nomination des conseillers, qui seraient directement « élus par le Parlement à une majorité des trois cinquièmes » et parmi lesquels ne siégeraient plus de droit les anciens présidents de la République, disposition dans laquelle il voit « une survivance du passé »[29].

Aucune qualification d'âge ou de profession n'est encore requise pour devenir membre du Conseil constitutionnel, bien que « la quasi-totalité des cours constitutionnelles [soient] obligatoirement composées de juristes »[30].

Les membres du Conseil Constitutionnel ne peuvent exercer d'autres fonctions politiques. L'article 57 de la Constitution, la loi organique auquel il renvoie, ainsi qu'un décret sur l'obligation des membres[N 1] les soumettent à un devoir de réserve et imposent l'incompatibilité avec une fonction gouvernementale, un mandat parlementaire ou tout autre mandat électif. Depuis les lois relatives à la transparence de la vie publique de 2013, le cumul avec une activité professionnelle est également interdit[31]^,[32].

Outre les membres de droit que sont les anciens présidents de la République qui sont eux nommés à vie, le mandat des conseillers est de neuf ans, non renouvelable. Les membres du Conseil constitutionnel peuvent choisir de cesser leurs fonctions. Ils peuvent être déclarés démissionnaires d'office en cas d'incompatibilité, d'atteinte à l'indépendance et la dignité de la fonction ou d'incapacité physique permanente constatées par le Conseil constitutionnel. En 2019, la rémunération mensuelle brute d'un membre du Conseil constitutionnel est de 16 200 euros[33].

Toutefois, en cas de nomination en remplacement d'un membre empêché de finir son mandat, le mandat du remplaçant peut être prolongé de la durée d'un mandat complet si, à l'expiration du mandat du conseiller remplacé, le remplaçant n'a pas exercé cette fonction pendant plus de trois ans, comme c'est le cas pour Claire Bazy-Malaurie qui a remplacé Jean-Louis Pezant en septembre 2010 et a vu son mandat être prolongé en 2013 jusqu'en 2022[34].

Laurent Fabius, président du Conseil constitutionnel depuis 2016.

Le président du Conseil constitutionnel convoque le Conseil, préside les séances, désigne les rapporteurs et départit les voix. Il est désigné parmi les membres par le président de la République. En cas d'empêchement du président, la présidence de fait est assurée par le doyen d'âge du Conseil. Ainsi, Yves Guéna fut président du Conseil en remplacement de Roland Dumas, mis en cause dans une affaire politico-financière puis finalement relaxé en 2003.

En Italie et en Espagne, les présidents des cours constitutionnelles sont élus par leurs pairs. Une proposition de réforme du Conseil en ce sens est présentée au printemps 1990, lors des débats sur la modification de la saisine du Conseil. Cette proposition est critiquée par Robert Badinter et Georges Vedel, en raison de l'apparition possible d'une « campagne électorale dans un microcosme »[35], et n'a jamais abouti.

Depuis sa nomination au Conseil Constitutionnel, Laurent Fabius est président.

Pour vérifier la constitutionnalité d'une loi, le Conseil constitutionnel doit être saisi après le vote de la loi par le Parlement mais avant la promulgation par le président de la République. Pour connaître de la constitutionnalité des traités, le Conseil est saisi après la signature du traité, mais avant la ratification de celui-ci.

Toutefois le Conseil n'a pas besoin d'être saisi lorsqu'il s'agit d'une loi organique ou du règlement d'une assemblée parlementaire car il les contrôle obligatoirement, comme cela est prévu par les articles 46 et 61 (1^er alinéa) de la Constitution. Il n'a également pas besoin d'être saisi dans le cas d'un référendum d'initiative partagée prévu par l'article 11.

La Constitution française scellée

Le Conseil constitutionnel peut être saisi par le président de la République, le Premier ministre ou le président de l'Assemblée nationale ou du Sénat. Depuis 1974, il peut aussi être saisi par 60 sénateurs ou 60 députés (article 61 de la Constitution).

La révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 a introduit un article 61-1 qui prévoit une possibilité de saisine à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, sur une disposition législative « qui porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit ». Cette saisine passe par le filtre du Conseil d'État ou de la Cour de cassation. Cette procédure, dite « question prioritaire de constitutionnalité », est encadrée par une loi organique[37], dont les dispositions sont entrées en vigueur le 1^er mars 2010.

Les griefs d'inconstitutionnalité sont :

• l'incompétence : seule une loi constitutionnelle peut déroger à la Constitution. Il y a incompétence positive lorsqu'une autorité empiète sur les prérogatives d'une autre et incompétence négative lorsque cette autorité ne met pas pleinement en pratique sa propre compétence ;
• le vice de procédure : ce sont les irrégularités commises durant la procédure législative, et notamment la méconnaissance du droit d'amendement ;
• la violation de la Constitution : il s'agit principalement du non-respect des droits fondamentaux. Cependant, le Conseil constitutionnel a déclaré qu'il ne bénéficiait pas d'un pouvoir d'appréciation identique à celui du législateur afin de restreindre les accusations d'arbitraire portées contre lui ;
• le détournement de pouvoir : le Conseil constitutionnel peut ainsi censurer des dispositions qui n'ont été prises que dans un seul intérêt financier.

Toutes les décisions sont prises dans les mêmes formes, comprenant les visas des textes applicables et des éléments de procédure, les motifs présentés analysant les moyens invoqués, indiquant les principes applicables et répondant à la requête, un dispositif final divisé en articles énonçant la solution adoptée. Le Conseil constitutionnel ne publie pas les opinions dissidentes.

Sur le modèle des arrêts du Conseil d’État, jusqu'en mai 2016, la décision était formée d’une seule phrase structurée en quatre parties :

• la saisine comprend le nom et la qualité des requérants, la date et l’identification du texte déféré ;
• les visas (« VU... ») indiquent les textes et les normes auquel se réfère le juge constitutionnel ;
• les considérants (paragraphes) exposent le raisonnement du juge en général ;
• le dispositif (« décide : article 1... ») expose la décision.

Le 10 mai 2016, le Conseil constitutionnel a décidé de moderniser le mode de rédaction de ses décisions pour permettre d'exposer son raisonnement en plusieurs phrases plus courtes et en supprimant la mention « Considérant que » au début de ses paragraphes. Les visas et le dispositif ont été aussi simplifiés, dans le but de simplifier la lecture des décisions du Conseil constitutionnel et d'en approfondir la motivation[38]. Il a aussi été précisé que ce mode de rédaction s'appliquera désormais à l'ensemble des décisions rendues par le Conseil constitutionnel.

Le type de décisions est identifié par le titre de la décision publiée au Journal Officiel : numérotation - type (2 à 3 lettres) - date de la décision.
Le Conseil rend des décisions portant sur :

• Le contentieux des élections parlementaires pour lesquelles sont mentionnées les initiales des chambres (AN = Assemblée nationale ou S = Sénat) et les références de la circonscription ou du département ;
• Le contentieux référendaire, REF ;
• La répartition des compétences entre le pouvoir législatif et réglementaire sont associées aux lettres L (déclassement législatif) ou FNR (fin de non recevoir, c'est-à-dire examen en cours d'élaboration de la loi) ;
• Le contrôle de constitutionnalité des lois nationales sont classées DC (déclaration de conformité) ;
• Le contrôle de constitutionnalité des lois du pays (LP) du congrès de la Nouvelle-Calédonie,(seul autre organe législatif français reconnu par la Constitution) comme le prévoit l'article 77,du titre XIII de la Constitution[39].
• L'élection Présidentielle (liste des candidats admis à se présenter, prononcé officiel des résultats).

Depuis sa décision 2005-512 DC Loi d'orientation et de programme pour l'avenir de l'école du 21 avril 2005 (considérants 22 et suivants), le Conseil constitutionnel peut procéder au déclassement législatif (de type L) dans une décision relative au contrôle de constitutionnalité (de type DC). Il ne l'a fait, en l'espèce, que parce que les requérants invoquaient la présence de dispositions de nature réglementaire à l'appui de leur saisine, mais rien ne s'oppose à ce qu'il s'y livre d'office par la suite.

Chaque décision publiée au Journal officiel de la République française depuis 1987 a son numéro NOR. Toutes les décisions depuis l'origine ont été référencées avec leur identifiant européen de la jurisprudence (ECLI).

La saisine (art. 61) du Conseil suspend le délai de promulgation d'une loi votée (dernier alinéa de l'article 61). Les décisions de non-conformité conduisent à la censure totale ou partielle de la loi mais non à son annulation puisqu'elles sont prononcées avant la promulgation, acte juridique qui en assure l'application. Une loi déclarée contraire à la Constitution par le Conseil peut soit être promulguée si les dispositions inconstitutionnelles ont été déclarées divisibles du reste de la loi, soit être abandonnée. Le président de la République peut enfin demander une nouvelle délibération sur la loi (art 10c).

Les décisions s'imposent (ou doivent s'imposer) erga omnes aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles[40]. Elles sont insusceptibles de recours (article 62c). « L'autorité absolue de la chose jugée » implique que le Conseil ne puisse statuer deux fois sur un même texte, ni (au moins en théorie) que les « pouvoirs publics et les autorités administratives et juridictionnelles » puissent contredire les décisions. Cette autorité ne s'attache pas seulement au dispositif mais aussi aux motifs qui en sont le soutien nécessaire (décision 1962-18 L du 16 janvier 1962)[41], et s'applique également dans le cadre du contrôle des traités (décision du 2 septembre 1992, 312 DC[42]). Dans ce dernier cas, deux hypothèses permettent une nouvelle procédure de contrôle : d'une part « s'il apparaît que la Constitution, une fois révisée, demeure contraire à une ou plusieurs stipulations du traité », d'autre part « s'il est inséré dans la Constitution une disposition nouvelle qui a pour effet de créer une incompatibilité avec une ou plusieurs stipulations du traité dont s'agit ».

En matière électorale, le Conseil constitutionnel admet cependant les recours en rectification d'erreur matérielle[43]. L'effet des décisions en matière de contentieux électoral varie, allant de l'annulation de bulletins à celle des opérations électorales elles-mêmes, et peut comporter la déclaration d'inéligibilité d'un candidat et/ou la démission d'office d'un élu.

Les décisions sont notifiées aux parties et publiées au Journal officiel de la République française (Lois et décrets), avec le texte de la ou des saisines parlementaires depuis 1983, et les observations du gouvernement depuis 1995.

Le site web du Conseil constitutionnel, très complet, reprend pour chaque décision les textes de saisine, l'ensemble des arguments échangés, la décision, un dossier documentaire et une analyse du Secrétaire Général. La place des commentaires autorisés[44] du Secrétaire Général semble se faire de plus en plus importante. D'aucuns pourraient y voir une remise en cause du secret du délibéré. Pour autant, elles apportent des précisions parfois majeures aux décisions elles-mêmes. Le fait que la doctrine juridique s'en inspire de plus en plus pose problème, puisque, si leur autorité morale est évidente, de tels commentaires n'ont juridiquement pas de valeur normative. Ainsi l'interprétation des décisions du Conseil par la doctrine apparaît conditionnée.

Un Recueil Annuel des décisions est publié sous le haut patronage du Conseil trois mois environ après l'année de référence. Il comprend le texte intégral des décisions (non des avis), une table analytique, avec, depuis 1990, sa traduction en anglais, et en espagnol de 1995 à 1998.

Les Cahiers du Conseil constitutionnel, puis les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel sont une publication officielle de jurisprudence, de droit constitutionnel comparé et d'analyses doctrinales. On y trouve également des communiqués, relatifs notamment aux prix décernés à des thèses remarquables de droit constitutionnel. Ces Cahiers sont publiés, en version papier, par les éditions Dalloz et sont, par la suite, mis en ligne gratuitement sur le site officiel du Conseil[45].

• 6 novembre 1962 (élection du président de la République au suffrage universel) : le Conseil constitutionnel se déclare incompétent en matière de lois référendaires ; il ne saurait censurer une loi adoptée par la voie du référendum, expression directe du peuple auquel appartient la souveraineté nationale (principe de la démocratie).
• Liberté d'association[46] (16 juillet 1971) : a consacré la valeur constitutionnelle du préambule de la constitution de 1958[47]. Cette décision marque une étape fondamentale dans la montée en puissance de l'institution et change la portée de son contrôle de constitutionnalité.
• Taxation d'office (27 décembre 1973)[48] : le Conseil constitutionnel intègre la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen dans les normes constitutionnelles.
• IVG[49] (15 janvier 1975) : le Conseil se déclare incompétent pour contrôler une loi par rapport à un traité. La Cour de cassation, par l'arrêt Jacques Vabre de mai 1975 et le Conseil d'État par l'arrêt Nicolo d'octobre 1989 vont, par voie de conséquence, se déclarer compétents pour effectuer un contrôle de conventionnalité.
• Nouvelle-Calédonie (23 mai 1979)[50] : le principe de libre administration des collectivités territoriales a valeur constitutionnelle.
• Nationalisations I (16 janvier 1982)[51] : le Conseil refuse de hiérarchiser les éléments du bloc de constitutionnalité.
• Blocage des prix et revenus (30 juillet 1982)[51] : reconnaît dans un considérant de principe l’intrusion de la loi dans le domaine du règlement (ici, la fixation d’une amende contraventionnelle).
• Nouvelle-Calédonie (23 août 1985)[52] : la loi n'exprime la volonté générale que dans le respect de la constitution.
• État d'urgence en Nouvelle-Calédonie[53](25 janvier 1985) : le Conseil constitutionnel estime que la conformité à la Constitution d'une loi promulguée peut être contestée après son entrée en vigueur si des dispositions législatives nouvelles viennent la modifier, la compléter ou affecter son domaine. Cette décision peut s'apparenter en apparence à un début de contrôle a posteriori.
• Statut de la Corse (9 mai 1991)[54] : reconnaissance du concept juridique de peuple français, à valeur constitutionnelle, et de son unicité.
• Traité de Maastricht II (2 septembre 1992)[55] : décision sur la conformité à la Constitution du Traité de Maastricht, après la révision constitutionnelle intervenue à la suite de l'étude de conformité rendue dans la décision du 9 avril 1992 par le Conseil constitutionnel. De manière constante, le Conseil constitutionnel reconnaît le pouvoir souverain du constituant.
• Cour pénale internationale[56] (22 janvier 1999) : le Conseil constitutionnel consacre l'irresponsabilité pénale du chef de l'État, sauf cas de haute trahison devant les juridictions ordinaires pendant la durée de son mandat, à moins de saisir la Haute Cour de Justice selon les modalités prévues par le titre IX de la Constitution de 1958.
• Charte des langues régionales et minoritaires (15 juin 1999)[57] : Le peuple français est indivisible.
• Révision constitutionnelle relative à l'organisation décentralisée de la République (26 mars 2003)[58] : le Conseil revient sur sa décision Maastricht II et se déclare incompétent pour vérifier la conformité des lois de révision. Il opère un revirement de jurisprudence.
• Confiance dans l'économie numérique[59] (10 juin 2004) : le Conseil constitutionnel reconnaît que le respect du droit communautaire est une exigence constitutionnelle (Article 88-1), sauf disposition expresse contraire à la Constitution. Il se déclare donc compétent pour contrôler la conformité d’une loi de transposition d’une directive européenne.
• Loi visant à réprimer la contestation de l'existence des génocides reconnus par la loi (28 février 2012) : le Conseil constitutionnel estime que cette loi est contraire à la Constitution[60] en contrevenant notamment à la liberté d'expression.
• Loi sur la suppression de la taxe d'habitation (17 juillet 2020)[61] : initialement prévue pour se limiter aux 80 % des foyers les moins aisés, la suppression de la taxe d'habitation est élargie à l'ensemble des ménages sur injonction du Conseil.

De janvier à mars 1974, en trois mois, le Conseil constitutionnel a rendu autant de décisions au titre du contrôle de constitutionnalité des normes que de 1958 à 1974, en quinze ans. En effet, puisqu'il n'y avait pas de recours effectif des citoyens devant le Conseil et seules les quatre plus hautes autorités administratives pouvaient le saisir, les opportunités de saisine étaient réduites, d'autant plus qu'il n'y avait pas de cohabitation. Ainsi, le Conseil ne fut saisi que neuf fois de 1959 à 1974[62].

Ce formidable essor résulte essentiellement de la suite de deux éléments :

• jurisprudentiel d'abord, lorsque, dans sa décision du 16 juillet 1971 liberté d'association, le Conseil incorpore au bloc de constitutionnalité le texte du préambule de la Constitution, et par voie incidente, le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. Cette avancée jurisprudentielle, qui consacre le rôle du Conseil comme garant des droits et libertés, permet à celui-ci de ne pas se contenter du contrôle de la Constitution de 1958 ;
• constitutionnel ensuite, quand la révision du 29 octobre 1974 donne à 60 députés ou 60 sénateurs le droit de saisine, jusqu'alors réservé au pouvoir exécutif et aux présidents des assemblées, l'ouvrant ainsi aux parlementaires[63].

Dans ce domaine, le caractère juridictionnel du Conseil est contesté par certains auteurs[64]^,[65].

• Le contrôle de constitutionnalité (DC) est :
  • a priori (Le contrôle est abstrait et a priori, il s'exerce par voie d'action après le vote par le Parlement mais avant la promulgation de la loi, la ratification ou l'approbation d'un engagement international et l'entrée en vigueur des règlements des assemblées)
    • facultatif (si le Conseil est saisi par le président de la République, le Premier ministre, le président d'une des deux Assemblées ou encore depuis la loi constitutionnelle du 29 octobre 1974 par 60 députés ou 60 sénateurs) pour :
      • les lois ordinaires en vertu de l'article 61(notamment lois de finances, lois autorisant la ratification d'un traité, lois habilitant le gouvernement à recourir à des ordonnances de l'article 38 alinéa 3, lois ratifiant ces ordonnances) ;
      • les engagements internationaux en vertu de l'article 54 ;
      • Depuis 1999, le Conseil constitutionnel peut également examiner la conformité à la Constitution des lois du pays adoptées par le congrès de la Nouvelle-Calédonie (LP).
    • obligatoire pour :
      • les lois organiques ;
      • les règlements des assemblées parlementaires : Assemblée nationale et Sénat, ainsi que le Congrès (qui est la réunion des deux assemblées prévue par l'article 89 pour la révision de la Constitution).
      • Les propositions de lois mentionnées à l'article 11.
  • incidentiel et a posteriori à l'occasion d'un litige porté devant la Cour de cassation ou le conseil d'État selon la procédure de la Question prioritaire de constitutionnalité institué par la réforme du 23 juillet 2008 ajoutant l'article 61-1 à la Constitution. Même dans ce cas, le contrôle est abstrait et ne s'intéresse pas au cas particulier du litige.

• Il est amené à définir la nature juridique de certains textes : ainsi, on peut dire qu'il est juge de la répartition des compétences entre la loi et le règlement, car le Conseil constitutionnel peut être saisi soit en cours de discussion parlementaire par le président de l'assemblée ou le Gouvernement (FNR), soit a posteriori par le Premier ministre pour déclasser une disposition de forme législative (L).

Le Conseil refuse d'effectuer un contrôle de constitutionnalité :

• des lois référendaires (Décision n^o 62-20 DC - 6 novembre 1962 - Loi relative à l'élection du président de la République au suffrage universel direct, adoptée par le référendum du 28 octobre 1962) à l'exception des propositions de loi mentionnées à l'article 11, dont le contrôle est obligatoire ;
• des lois constitutionnelles (Décision n^o 2003-469 DC - 26 mars 2003 - Révision constitutionnelle relative à l'organisation décentralisée de la République) : le Conseil refuse d'employer dans sa jurisprudence le terme de « loi constitutionnelle » (terme doctrinal), mais emploie plutôt le terme de « révision constitutionnelle », qui ne sont pas soumises à un contrôle de constitutionnalité par la Constitution ;
• des ordonnances de l'ancien article 92 (dispositions transitoires visant à mettre en place le nouveau régime), et notamment les ordonnances organiques de 1958-1959, car la compétence du Conseil constitutionnel sur ces textes n'était pas prévue ;
• et auparavant, des lois déjà promulguées, mais le Conseil a atténué cette impossibilité en acceptant de contrôler une loi déjà promulguée à l'occasion d'un contrôle a priori fait sur une loi nouvelle qui modifie la loi promulguée (85-187DC 25 janvier 1985, état d'urgence en Nouvelle-Calédonie). De plus, l'article 61-1 ajouté par la loi constitutionnelle de modernisation des institutions du 23 juillet 2008[66] institue un contrôle a posteriori des lois soupçonnées de porter « atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit » : c'est la procédure de la question prioritaire de constitutionnalité pouvant être déclenchée « à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction », « sur renvoi du Conseil d'État ou de la Cour de Cassation ».

• Le Conseil constitutionnel est le juge de la régularité de différentes opérations :
  • élections parlementaires (Assemblée nationale et Sénat) (Article 59) ;
  • élections présidentielles (Article 58)[67] ;
  • référendums nationaux (Article 60).

Pour ces deux dernières opérations, il proclame également les résultats.

Afin de contrôler le bon déroulement des opérations électorales, le Conseil constitutionnel peut désigner un ou plusieurs délégués choisis, avec l'accord des ministres compétents, parmi les magistrats de l'ordre judiciaire ou administratif[68].

Largement ouvertes aux électeurs, les saisines du Conseil en matière électorale ont vu leur nombre considérablement augmenter à la suite du vote de la législation organisant et contrôlant le financement des dépenses électorales, qui font donc pleinement partie du contrôle des élections parlementaire et présidentielle par le Conseil. Ainsi, au 31 décembre 2006, le Conseil avait rendu 2 514 décisions en matière électorale pour 751 décisions sur le contentieux des normes (dont 541 DC).

• De plus, on associe généralement à ce contentieux, deux contentieux connexes :
  • contrôle des incompatibilités des parlementaires (I).
  • déchéance des parlementaires (D).

Le Conseil constitutionnel émet des avis sur la mise en œuvre de l'article 16 de la Constitution (pouvoirs extraordinaires du président de la République en cas de menace grave des institutions) :

• il doit rendre un avis obligatoire, motivé, publié, mais non conforme, sur la condition des réunions des critères d'application de l'article 16. Il s'agit de l'appréciation (même si l'avis du Conseil n'est pas conforme (il ne lie pas le président), il s'agit tout de même d'une compétence liée pour ce dernier : « le président prend les mesures exigées par les circonstances » :
  • du caractère grave et de l'urgence (« une menace grave et immédiate »), qui pèse sur :
    • les institutions de la République ;
    • l'intégrité du territoire ;
    • l'indépendance de la Nation ;
    • ou l'exécution des engagements internationaux.
  • Cette menace doit, en outre, interrompre le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels :
    • corps électoral (titre I^er de la Constitution)
    • président de la République (titre II)
    • Gouvernement (titre III)
    • Parlement (titre IV)
    • autorité judiciaire (titre VIII) ;
• pendant la mise en œuvre de l'article 16, le Conseil constitutionnel doit donner un avis obligatoire, motivé, non publié et non conforme pour chaque acte pris en application de l'article 16 par le président (généralement, des décisions législatives). Le contrôle du Conseil est un contrôle :
  • de proportionnalité (« les mesures exigées par les circonstances ») ;
  • finaliste : les mesures doivent avoir pour objet de rétablir la continuité de l'État (cesser l'interruption du « fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels »).

Par ailleurs, le Gouvernement consulte le Conseil sur les textes relatifs :

• à l'organisation du scrutin pour l'élection du président de la République (Article 58) ;
• aux référendums nationaux (article 60).

Ces avis motivés ne sont pas rendus publics et ne sont, en principe, pas conformes (bien qu'en pratique, le Gouvernement les suive).

Le Gouvernement a aussi consulté le Conseil sur les décrets d'application de la loi organique relative à la question prioritaire de constitutionnalité[69].

Le Conseil s'estime incompétent lorsqu'il est saisi sur toute autre question.

Le titre VI de la Constitution de 1958 intitulé Des traités et accords internationaux précise en son article 54 que « si le Conseil constitutionnel, saisi par [les autorités habilitées à ce titre] a déclaré qu'un engagement international comporte une clause contraire à la Constitution, l'autorisation de ratifier ou d'approuver l'engagement international en cause ne peut intervenir qu'après révision de la Constitution ». Cet article, modifié en 1992 (loi constitutionnelle n^o 1992-554), permet au Conseil constitutionnel d'examiner si les dispositions d'un engagement de droit international ou de droit de l’Union européenne imposent, avant son intégration dans l'ordre juridique français, une modification de la Constitution. Le Conseil ne statue donc pas sur la loi de ratification, mais sur le traité lui-même.

Dans sa décision n° 1992-308 DC du 9 avril 1992 dite « Maastricht I », le Conseil décide que « le respect de la souveraineté nationale ne fait pas obstacle à ce que [...] la France puisse conclure, sous réserve de réciprocité, des engagements internationaux en vue de participer à la création ou au développement d'une organisation internationale permanente, dotée de la personnalité juridique et investie de pouvoirs de décision par l'effet de transferts de compétences consentis par les États membres ; [...] Toutefois au cas où des engagements internationaux souscrits à cette fin contiennent une clause contraire à la Constitution ou portant atteinte aux conditions essentielles d'exercice de la souveraineté nationale, l'autorisation de les ratifier appelle une révision constitutionnelle ». Il juge ici que l'institution de la monnaie unique, la création d'une citoyenneté européenne imposent une révision de la Constitution. Un contrôle similaire interviendra pour la ratification du traité d'Amsterdam, comme pour celle du Traité établissant une Constitution pour l'Europe. La décision 2004-505 DC sera ainsi à l'origine de la révision constitutionnelle du 1^er mars 2005. Dans la décision dite Interruption volontaire de grossesse (IVG), le Conseil ne s'estime pas compétent, au titre de l'article 61c, pour contrôler la conformité d'une loi aux stipulations d'un traité ou d'un accord international (décision n^o 1975-54 du 15 janvier 1975). Il justifie cette position par une différence de nature entre le contrôle de constitutionnalité des lois (art 61c), qui lui revient, et le contrôle de conventionnalité des lois (art. 55c) qui est « relatif et contingent » (champ d'application limité du traité, exigence de réciprocité dans l'exécution de l'engagement). Pour le Conseil en 1975, « une loi contraire à un traité ne serait pas, pour autant, contraire à la Constitution ».

Il a ainsi implicitement puis explicitement (en 1986) habilité les juridictions dites ordinaires à connaître de la conventionnalité des lois (conformité des lois aux engagements internationaux) : arrêt Jacques Vabre de la Cour de cassation (1975), arrêt Nicolo du Conseil d'État (1989).

Dans sa décision du 9 avril 1992, le Conseil précise que l'ordre juridique communautaire est un ordre juridique propre, qui n'appartient pas à l'ordre institutionnel de la République française. Fidèle à sa jurisprudence du 30 décembre 1976, il dénie toute spécificité au droit communautaire, contrairement à la position tranchée de la Cour de Justice des Communautés européennes (Van Gend en Loos 1963, Costa 1964), affirmant le principe de primauté et la spécificité du droit communautaire.

La question de savoir si le Conseil constitutionnel contrôle ou non la constitutionnalité du droit communautaire dérivé est majeure, car 60 % à 70 % des textes de lois nouveaux correspondraient à l'application d'une disposition communautaire[70]. Dans sa décision 2004-496 DC du 10 juin 2004[71], portant sur la loi sur la confiance dans l'économie numérique, le Conseil se déclare incompétent pour contrôler la constitutionnalité des dispositions des lois qui sont la transposition de dispositions inconditionnelles et précises de directives, sauf lorsque cette transposition se heurte à une disposition expresse[72] de la Constitution[73]. Il fonde cette incompétence et l'obligation de transposition sur l'article 88-1 de la Constitution, qui précise que « la République participe aux Communautés Européennes et à l'Union Européenne, constituées d'États qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d'exercer en commun certaines de leurs compétences ». Sous les réserves précitées (directive inconditionnelle et précise et absence de disposition constitutionnelle expresse contraire), la directive fait, en quelque sorte, écran^[pas clair] entre la loi et la Constitution, ou encore la loi est le miroir de la directive. Le Conseil apprécierait sinon la constitutionnalité des directives elles-mêmes, et pourrait mettre ainsi en cause l'obligation de transposition.

La décision 2004-505 DC du 19 novembre 2004[74], Traité établissant une Constitution pour l'Europe (non ratifié), est majeure à plus d'un titre :

1. le transfert, par le traité, de nouvelles compétences à l'Union Européenne nécessite une réforme constitutionnelle (clauses-passerelles, principe de subsidiarité, etc.) ;
2. l'extension des prérogatives du Parlement français, nécessitait également une révision : la Constitution prévoit des cas précis de vote décisionnel du Parlement, et ces nouvelles prérogatives limitent la portée des attributions de l'exécutif français, traditionnellement chargé des affaires internationales.

La décision du Conseil constitutionnel du 27 juillet 2006, portant sur la loi DADVSI, apporte sur un point une nouvelle nuance dans l'objectif d'étendre le domaine de son contrôle, sans pour autant le déclarer compétent par principe pour la vérification de la compatibilité des lois nationales avec les traités communautaires. Ainsi, il découle de cette décision qu'en vertu de l'article 88-1 de la Constitution, le Conseil constitutionnel n'est pas compétent pour contrôler une loi de transposition reprenant une directive communautaire. Néanmoins, il est également précisé que le droit communautaire ne prime sur le droit national que dans la mesure où il n'est pas contraire à un « principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France » (ce qui semble rappeler les « dispositions expresses » de la décision de 2004 Économie numérique), et ce par référence à l'article 1-5 du projet de Traité de Constitution européenne.

Cette décision semble contraire^{[réf. nécessaire]} à la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes.

Certaines doctrines affirment qu'en ce qui concerne le contrôle de conventionnalité, on peut dire que la Constitution est inférieure à ces traités.

Cette position n'est pas valable pour tous les traités, mais seulement les traités communautaires et pour la Convention européenne des droits de l'homme.

Cette position vient d'une interprétation particulière de l'article 54 Constitution du 4 octobre 1958 qui affirme que « si le Conseil constitutionnel (...) a déclaré qu’un engagement international comporte une clause contraire à la Constitution, l’autorisation de ratifier ou d’approuver l’engagement international en cause ne peut intervenir qu’après la révision de la Constitution. »

On peut interpréter cette phrase de deux manières. Le Conseil constitutionnel met l'accent sur le fait que l’autorisation de ratifier ou d’approuver l’engagement ne peut intervenir qu’après la révision de la Constitution : il ne peut donc y avoir d'autorisation s'il y a incompatibilité.

Ceux qui sont, au contraire, pour la supériorité des traités sur la Constitution, mettent l'accent sur le fait que c'est la Constitution qui est modifiée (donc qui se soumet) en cas d'incompatibilité, et non pas le traité. De plus, la Constitution prévoit seulement, en son article 55, que « les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie. » La Constitution ne précise donc pas si les traités sont supérieurs ou inférieurs à la Constitution.

La Cour EDH exclut de l'article 6 de la convention l'activité du CC en matière électorale car les droits politiques en cause n'entrent pas dans le champ de l'application de l'article (ce ne sont pas des droits civils)[75].

Arrêt Zielinski de 1999[76] : le Conseil constitutionnel juge conforme à la constitution par la décision 93-322 DC du 13 janvier 1994 une loi concernant une indemnité. La Cour européenne des droits de l'homme juge en octobre 1999 cette loi contraire à l'article 6 paragraphe 1 de la Convention européenne des droits de l'homme relatif au droit à un procès équitable. Le Conseil constitutionnel se range à l'avis européen et par la décision 99-422 DC du 21 décembre 1999 juge la loi en question non conforme à la constitution.

Aucune condition de compétence juridique des membres du Conseil constitutionnel n'existe[78]^,[79]. La France est ainsi l'exception en Europe, puisqu'il faut être, au minimum, juriste, pour être juge constitutionnel. Dans divers pays européens, par exemple, les qualités exigées sont plus drastiques : la profession de juge est requise en Autriche ou au Portugal, la magistrature ou le métier d'avocat est exigé pour l'Allemagne, l'Italie, l'Espagne ou la Belgique.

Même si la quasi-totalité des juges constitutionnels français actuels ont des compétences juridiques^{[réf. nécessaire]}, rien n'empêche, au vu des textes juridiques actuellement en vigueur, qu'une personnalité n'ayant pas de compétences juridiques devienne membre.

En 2019, sur les neuf membres cinq sont des magistrats et quatre des personnalités politiques[78]. Pour Philippe Blacher et Wanda Mastor, la composition plus politique que judiciaire du conseil nuit à sa crédibilité et à sa légitimité[80]. En 2010, Dominique Rousseau partageait le même constat[81].

Ainsi, Jean-Louis Debré, Guy Canivet et Jacqueline de Guillenchmidt sont d'anciens magistrats de l'ordre judiciaire, Valéry Giscard d'Estaing, Pierre Steinmetz, Pierre Joxe, Olivier Dutheillet de Lamothe, Renaud Denoix de Saint Marc et Jacques Chirac sont énarques, Jean-Louis Pezant a été professeur de droit public. Pierre Joxe est ancien Premier président de la Cour des comptes, Renaud Denoix de Saint Marc est ancien vice-président du Conseil d'État, Guy Canivet est ancien Premier président de la Cour de cassation. Olivier Dutheillet de Lamothe et Jacqueline de Guillenchmidt sont conseillers d'État.

Au contraire, Dominique Schnapper est docteure en sociologie, directrice d'études de l'École des hautes études en sciences sociales.

Marine Le Pen estime en 2019 que la nomination d'Alain Juppé était une « récompense » pour son soutien à Emmanuel Macron[82].

En 2019, la nomination de Jacques Mézard se fait sur des critères politiques[83].

Les propositions de nomination de mars 2022 sont critiquées pour leur proximité politique avec les personnes chargées de leur nomination[84]^,[85]^,[86].

Le Conseil constitutionnel, comme l'ensemble des cours constitutionnelles européennes, est assisté d'un service juridique, composé de trois personnes : un magistrat judiciaire (spécialisé en droit privé et en droit pénal), un magistrat administratif (spécialisé en droit administratif, droit fiscal, droit électoral, droit de l'environnement...), un administrateur de l'Assemblée nationale (spécialisé en droit parlementaire, budgétaire et financier). Travaillant sous l'autorité du Secrétaire général du Conseil constitutionnel, ce service juridique est lui-même assisté d'un service de documentation, et reçoit l'aide de stagiaires[87].

Dans les autres cours constitutionnelles, les juges constitutionnels peuvent avoir à la disposition un ou plusieurs collaborateurs qui leur sont propres, ou bien le service juridique est composé d'un plus grand nombre de membres. Ce système-là n'a pas été reproduit en France, pour des raisons « d'efficacité » et d'économie.

On peut se poser la question de la dépendance des membres du Conseil au service juridique du Conseil constitutionnel pour la prise de décision, dans la mesure où il pourrait prendre une place prépondérante dans le processus de la prise de décision du Conseil.

À l'origine, le service juridique du Conseil est à la disposition du rapporteur, c'est-à-dire d'un membre du Conseil constitutionnel désigné par son président pour diriger l'instruction du « procès » constitutionnel. Le service juridique peut dans un premier temps s'exprimer sur les décisions à venir avec une certaine indépendance ; cependant, il est tenu à une exigence de loyauté au rapporteur : il doit obligatoirement suivre ses directives[88]. Ce service a pour mission de fournir une assistance technique aux membres du Conseil[89]. Les membres du service juridique assistent aux séances du Conseil constitutionnel et établissent le procès-verbal des débats[N 3]. Les services juridiques participent évidemment à l'élaboration de la décision, notamment par la rédaction d'un avant-projet de décision, soumis au rapporteur, qui peut décider de la suite à y donner. Cet avant-projet sera ensuite soumis au Conseil[N 4].

Toutefois, le contrôle de constitutionnalité, et particulièrement, en ce qui concerne le contrôle des libertés fondamentales, est spécifique en ce qu'il s'agit essentiellement d'un contrôle de bon sens, par rapport à une norme textuelle relativement réduite. Le contrôle juridique stricto sensu peut, selon cette réflexion, être secondaire par rapport à un contrôle simplement humain, faisant plus appel à l'intime conviction du juge constitutionnel.

Qualité nécessaire d'une juridiction, l'impartialité du Conseil constitutionnel est l'objet d'un débat des constitutionnalistes, en ce qui concerne le modèle du Conseil constitutionnel, par opposition aux Cours constitutionnelles européennes. Ainsi, dans son contrôle traditionnel et a priori, le Conseil constitutionnel n'est pas soumis à l'article 6 de la CEDH sur le droit à un procédé équitable devant les juridictions.

Malgré les réglementations pour prévenir toute décision partiale, la subjectivité des conseillers est souvent remise en cause.

Mais le problème de l'impartialité des juges se pose régulièrement puisqu'ils sont nommés par les plus hautes autorités de l'État (président de la République, président de l'Assemblée nationale, président du Sénat)[90].

L'un des plus grands détracteurs est François Mitterrand, qui décria souvent la V^e République lorsqu'il fut dans l'opposition. Il surnomma le Conseil constitutionnel, dans son ouvrage Le Coup d'État permanent, « cour suprême du musée Grévin, le plus docile des corps dociles du général de Gaulle ». Il faisait surtout référence au premier président du Conseil, Léon Noël, très proche de Charles de Gaulle[91]^,[92]. Le programme commun de la gauche des années 1970 qu'il défendait proposait une grande réorganisation du conseil[N 5]^,[93]. Mediapart fait remarquer, en 2011, que François Mitterrand « oublia » ces reproches lorsqu'il nomma président du Conseil constitutionnel, en 1986, Robert Badinter, l’un de ses plus fervents collaborateurs[94].

Ces personnalités nommées le sont souvent à la suite d'une carrière politique notoire. C'est notamment le cas de Simone Veil (ministre de la Santé, Présidente du Parlement européen, ministre d'État, ministre des Affaires Sociales, de la Santé et de la Ville), de Pierre Joxe (ministre de l'Industrie, président du groupe socialiste à l'Assemblée nationale, ministre de l'Intérieur et de la Décentralisation, ministre de l'Intérieur, ministre de la Défense) et des anciens Premiers ministres Laurent Fabius, Lionel Jospin et Alain Juppé. La critique porte aussi sur le fait que les anciens présidents de la République sont membres de droit, sans procédure de sélection. Par comparaison, au sein de la Cour constitutionnelle autrichienne et du Tribunal constitutionnel fédéral allemand, les juges doivent être recrutés parmi les juristes[95]. Toutefois, il existe en France, pour les QPC, une procédure de récusation des membres[96]. De plus, le caractère non renouvelable du mandat et son incompatibilité avec toute fonction élective ou toute autre activité professionnelle assurent une certaine indépendance.

En pratique, le Conseil constitutionnel, même lorsqu'il est en concordance politique avec le président de la République, le gouvernement, le Parlement, censure parfois des dispositions qu'il juge contraires à la Constitution. Par exemple, en 1971, la décision Liberté d'association a montré cette indépendance, puisque le Conseil constitutionnel était totalement du même bord politique et s'est pourtant prononcé contre l'ensemble d'une loi, en se positionnant de la même manière en gardien des libertés fondamentales. Robert Badinter a pu parler de « devoir d'ingratitude » des membres du Conseil envers ceux qui les ont nommés. Le Conseil constitutionnel rend régulièrement des décisions de non-conformité à la Constitution, même lorsqu'il s'agit de dispositions politiquement controversées.

Les membres du Conseil constitutionnel sont tenus à une prestation de serment. Ils jurent en effet, devant le président de la République de « bien et fidèlement remplir leurs fonctions, de les exercer en toute impartialité dans le respect de la Constitution »[97].

Pourtant, seuls les membres nommés sont tenus à cette prestation de serment, et non les membres de droit, c'est-à-dire les anciens présidents de la République. Valéry Giscard d'Estaing, ainsi, s'est déjà exprimé publiquement sur de nombreuses matières intéressant le Conseil constitutionnel au plus haut point[98]. Le conseil constitutionnel confirma cependant en 1984 qu'à l'exception de la prestation de serment, les membres de droit sont soumis aux mêmes obligations[99].

Au demeurant, même dans l'hypothèse d'un membre nommé par les plus hautes autorités de l'État, une simple « mise en congé » du Conseil constitutionnel peut ainsi permettre, temporairement, de ne plus lier les membres du Conseil à leur serment. C'est ainsi ce qu'a réalisé Simone Veil lorsqu'elle a fait campagne en faveur du « oui » au référendum relatif au traité établissant une Constitution pour l'Europe, alors même que le Conseil statue pour le contrôle des opérations référendaires, en tant que juge des élections politiques nationales. Le terme de « mise en congé » est ici sans fondement juridique : aucune disposition constitutionnelle, législative ou réglementaire ne l'autorise. La seule hypothèse légale pour un membre du Conseil constitutionnel de ne plus être lié par sa prestation de serment, et, ainsi, de pouvoir participer au débat politique public, se trouve dans la démission de ce membre, avec l'accord du président du Conseil constitutionnel[100].

L'ordonnance organique du 7 novembre 1958 prévoit qu'un membre du Conseil constitutionnel présente un rapport au Conseil sur l'appréciation de la conformité de la loi déférée à la Constitution[101]. Ce rapporteur est désigné par le président du Conseil constitutionnel.

Cependant, les services juridiques du Conseil établissent antérieurement le « risque de saisine »[N 6], notamment parlementaire, et peuvent alors préparer le travail d'analyse juridique des textes avant que cette saisine soit effective. En effet, le Conseil constitutionnel dispose de peu de temps pour faire un « procès » constitutionnel : entre 8 jours et 1 mois, mais 13 jours en moyenne[102]. L'analyse du texte de loi et des griefs d'inconstitutionnalité invocables a donc déjà commencé avant la saisine, et le rapporteur peut donc être désigné de façon officieuse avant la saisine.

Le rapporteur joue un rôle prépondérant dans la procédure : il a la responsabilité de l'instruction. Il rédige, avec l'aide des services juridiques, un avant-projet de décision. Son orientation personnelle influence donc directement la décision du Conseil constitutionnel. Il se doit donc d'être particulièrement impartial.

Afin de permettre cette impartialité, le nom du rapporteur est toujours secret. L'argument invoqué est que ce secret permet au rapporteur d'éviter les « pressions » pendant l'instruction, qui dure pendant quelques semaines. Il découle de ce principe qu'aucun procès-verbal, qu'aucune pièce d'instruction ne peut être rendue publique. Seules la saisine, les observations du gouvernement et les éventuelles répliques sont publiées au Journal officiel, lors de la publication de la loi déférée, conjointement avec celle de la décision du Conseil. Toutefois, il est prévu, dans la procédure, que le rapporteur rencontre le secrétaire général du gouvernement : l'absence de procès-verbal public ne rend pas inconcevable des « pressions ».

Aux termes de l'article 62 de la Constitution : « Une disposition déclarée inconstitutionnelle ne peut être promulguée ni mise en application. - Les décisions du Conseil Constitutionnel ne sont susceptibles d'aucun recours. Elles s'imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles. » Cela signifie que le dispositif des décisions du Conseil constitutionnel, les réserves d'interprétation qui y sont incorporées ainsi que les motifs qui sont le soutien du dispositif ont un effet erga omnes, à l'exception du constituant.

Le Conseil constitutionnel s'est doté d'un règlement intérieur concernant son activité en matière électorale[103] et référendaire[104], ainsi qu'en tant que juge de la constitutionnalité de la loi a posteriori par la question prioritaire de constitutionnalité[105]. Cependant, alors même que la loi organique le régissant l’y autorise, le Conseil constitutionnel n'est toujours pas doté d'un règlement intérieur concernant son activité de contrôle de la constitutionnalité des lois a priori. Ce règlement intérieur permettrait de définir précisément la procédure devant le Conseil, qui résulte essentiellement de la pratique.

Depuis les années 1980, le Conseil constitutionnel accepte de se voir remettre des « portes étroites », c'est-à-dire des mémoires issus du secteur privé ou associatif, destinés à le convaincre d'invalider une disposition législative. Les « portes étroites » ne sont pas rendues publiques si leurs auteurs ne décident pas eux-mêmes de les diffuser, et ne font pas l'objet d'une communication au secrétariat général du gouvernement (SGG) comme c'est le cas du contenu de la saisine des parlementaires, ce qui permet aux juristes du SGG de répondre aux griefs soulevés. Une enquête de Mediapart publiée en octobre 2015, relève leur augmentation. 47 « portes étroites » ont été déposées en 2014 ; 21 lors de l'été 2015, sur la loi relative au renseignement ; puis 24 sur la loi Macron (chiffres communiqués par Jean-Louis Debré). Selon Mediapart, « certains membres jugent nécessaire de les réglementer, au nom de la transparence et du respect du contradictoire ». Pour Olivier Dutheillet de Lamothe, ancien membre du Conseil constitutionnel, les « portes étroites » viennent compenser « un climat d’une grande pauvreté intellectuelle » concernant « le contrôle a priori du Conseil constitutionnel »[106].

Le Conseil constitutionnel a mis un certain temps avant de stabiliser sa compétence, en ce qui concerne les normes qu’il doit faire respecter. En 1958, le Conseil constitutionnel concevait la Constitution comme le seul texte de la Constitution de 1958. En 1971, il y a ajouté le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République. En 1975, il a terminé la composition d'un bloc de constitutionnalité en y ajoutant la déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, tout en excluant de sa compétence le contrôle de la conformité des lois aux traités internationaux.

Le Conseil constitutionnel s'estime incompétent pour contrôler une norme de valeur constitutionnelle : il l'a jugé clairement à l'occasion d'une saisine portant sur la loi constitutionnelle du 28 mars 2003, dans la décision 469 DC du 26 mars 2003. Cette jurisprudence condamne toute idée de supraconstitutionnalité et tranche avec l'ambiguïté qui caractérisait sa position antérieure (décision 92-312 DC).

Plus récemment, le 28 avril 2005, le Conseil a admis dans les normes de référence dont il est chargé de contrôler le respect la Charte de l'environnement. Antérieurement, en 2004, à l’occasion de la saisine relative à la loi pour la confiance dans l'économie numérique, le Conseil constitutionnel a assuré qu'il ne censurerait la loi, par rapport à une directive européenne inconditionnelle et précise, qu'en cas de contrariété manifeste avec une disposition expresse de la Constitution.

Le Conseil constitutionnel, comme tout juge, doit interpréter lui-même ses compétences et leur étendue, et seule une disposition de valeur constitutionnelle pourrait limiter cette liberté. Bien plus, le Conseil n'était, à l'origine, guère conçu comme une cour constitutionnelle : l'élaboration de la Constitution de 1958 a montré qu'il s'agissait avant tout pour lui de faire respecter la procédure législative. La décision Liberté d'association de 1971 a ainsi fait couler beaucoup d'encre, puisque le Conseil reconnaissait, pour la première fois dans l'histoire constitutionnelle française, une normativité réelle à la Déclaration de 1789, appréhendée à l'origine plutôt comme une déclaration historique et symbolique sans portée juridique. Partant, il se donnait un puissant moyen d'encadrer les éventuelles restrictions de ces droits par le législateur. La Déclaration de 1789 et le préambule de la Constitution de 1946 sont expressément inscrits, avec la Charte de l'environnement de 2004, dans le préambule de la Constitution de 1958.

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Le principe même d’une juridiction constitutionnelle est qu'elle puisse censurer le travail du pouvoir législatif en invoquant une contrariété par rapport à la Constitution. Cette mission est nécessaire pour garantir l'État de droit, mais, si la compétence de la juridiction constitutionnelle est trop large, elle peut aboutir à une remise en cause des pouvoirs publics, et particulièrement du législateur.

La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 dispose dans son article 6 que « la Loi est l'expression de la volonté générale ». Le Conseil constitutionnel, censurant la loi, votée par le Parlement, incarnation de la souveraineté nationale, s'opposerait donc, en théorie, à la volonté générale. Une juridiction constitutionnelle est donc un mal nécessaire pour, paradoxalement, garantir une certaine sécurité juridique, et la pérennité de la Constitution.

Toutefois, la portée de ce principe est variable, en ce que les lois référendaires disposent d'une immunité constitutionnelle, le peuple l'ayant directement approuvée. Le Conseil constitutionnel refuse de les examiner. Il en est de même pour les lois constitutionnelles, qui ne peuvent lui être déférées, le Conseil étant alors en position de juge d'une norme qu'il devra par la suite faire respecter.

En 1995, le Conseil constitutionnel valide les comptes de campagne d'Édouard Balladur pour l'élection présidentielle, alors que ses propres rapporteurs avaient recommandé de rejeter ces comptes[107]^,[108]. La régularité des comptes du président élu, Jacques Chirac, est également remise en cause, notamment par Roland Dumas, président du Conseil constitutionnel à cette époque[109]. En 2020, après avoir consulté les archives de l’institution, la cellule investigation de Radio France affirme que « les conseillers ont bafoué le droit pour valider le financement manifestement irrégulier des campagnes de Jacques Chirac et d’Édouard Balladur »[110].

Après la validation de l'essentiel de la loi relative au renseignement en 2015, le chef du service société du Monde, Franck Johannès, analyse que le Conseil constitutionnel s'est surtout montré soucieux de la forme juridique, appréciant par exemple le recueil des données de connexion comme moins intrusif que la consultation du contenu des communications, à rebours de la vision de la Cour de justice de l'Union européenne. Franck Johannès conclut que « le Conseil se limite à un juridisme pointilleux, quand la Cour de cassation et le Conseil d’État rivalisent de zèle pour se conformer à la jurisprudence européenne, infiniment plus progressiste » ; selon lui, cette façon de procéder néglige le contrôle de conventionnalité et s'écarte du rôle de gardien des libertés que joue la Cour suprême des États-Unis[111].

Selon le magazine Marianne, le Conseil constitutionnel est sous l'influence de plusieurs groupes d'intérêt, et ce d'une manière non transparente[112]. En particulier, la procédure dite des « portes étroites », par laquelle des lobbies peuvent remettre aux conseillers des documents, fait l'objet de critiques[113]^,[114]. L'association les Amis de la Terre dépose en 2018 un recours afin d’« encadrer la pratique des contributions extérieures au sein du Conseil constitutionnel »[115]^,[116].

En 2020, l'Observatoire de l'éthique publique critique la façon dont sont fixées les rémunérations de membres du Conseil constitutionnel[117]. Dans un article du Monde, il est fait état que le problème remonte à 2001, lorsque la loi a imposé que la rémunération des sages soit soumise à l'impôt sur le revenu[118]. Dans le but de maintenir le niveau de rémunération antérieure, la secrétaire d'État au Budget de l'époque a accordé par un simple courrier une « indemnité complémentaire » équivalant à 57 % de la rémunération antérieure. Or il s'avère que, selon la Constitution, la rémunération doit découler d'une loi organique.

Le secrétaire général du Conseil constitutionnel est nommé par décret du président de la République, sur proposition du président du Conseil constitutionnel[120]. Tous les secrétaires généraux, sauf Bernard Poullain (conseiller à la cour de Cassation), sont issus du Conseil d'État « conformément à une tradition lourde de signification »[121].

Le secrétaire général a pour fonctions de « diriger les services administratifs du Conseil », et de « prendre les mesures nécessaires à la préparation et à l'organisation des travaux du Conseil »[120]. Il fournit les documents préparatoires au conseiller rapporteur d'une décision, assiste au délibéré du Conseil et publie parfois des commentaires dans des revues de droit[121]^,[122].

Le budget du Conseil est inscrit dans la mission « pouvoirs publics », avec la présidence de la République, l’Assemblée nationale, le Sénat et la Cour de justice de la République. Ces cinq institutions ont en effet la particularité de déterminer elles-mêmes les crédits nécessaires à leur fonctionnement[132]. Les crédits alloués au Conseil constitutionnel pour 2019 se sont élevés à 12,5 millions d'euros[133].

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• Henry Roussillon et Pierre Esplugas, Le Conseil constitutionnel, Paris, Dalloz, coll. « Connaissance du droit », janvier 2015, 8^e éd., 228 p., poche (ISBN 978-2-247-15073-1, présentation en ligne)
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• Dominique Schnapper, Une sociologue au Conseil constitutionnel, Gallimard, coll. « NRF Essais », 2010, 452 p. (ISBN 978-2070125708, présentation en ligne)

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• Guillaume Drago, Contentieux constitutionnel français, Paris, 2^e, coll. « Thémis, Droit », 2006, 759 p., broché (ISBN 2-13-055470-9)
• Pascal Jan, Le procès constitutionnel, Paris, LGDJ, coll. « Systèmes », 2010, 232 p., broché (ISBN 978-2-275-01995-6, présentation en ligne)
• Bertrand Mathieu et Michel Verpeaux, Contentieux constitutionnel des droits fondamentaux, Paris, LGDJ, coll. « Manuel », 2002, 791 p., broché (ISBN 2-275-01928-6)
• Dominique Rousseau (préf. Georges Vedel), Droit du contentieux constitutionnel, Paris, Montchrestien, coll. « Domat droit public », 2008, 544 p., broché (ISBN 978-2-7076-1602-9)

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