Consentement sexuel

Dans l'Antiquité, la « sexualité » renvoyait à une « action sur » marquant le privilège pénétratif d'un dominant sur un sujet subordonné (femme, esclave ou jeune garçon) et non un acte caractérisé par la réciprocité et qui serait structuré par le vocabulaire et la pensée du consentement[5].

Jusque dans les années 1980-1990, au Canada et en France notamment, l'appropriation sexuelle illégitime d'une femme est qualifiée de « rapt » dont la victime est le propriétaire de l'objet dérobé. La victime est donc le père ou le mari, et non la femme qui se fait violer ou agresser[5]. L'entrée tardive dans le Code pénal du viol conjugal illustre la difficulté de penser l'autonomie des femmes dans un contexte hiérarchisé, où les femmes ont été longtemps des propriétés de leurs maris, donc dénuées d'autonomie[5].

Longtemps, les femmes furent confinées dans l'espace domestique et soumises à une tutelle masculine : « on voit alors difficilement comment les femmes pourraient consentir à quoi que ce soit dans une structure sociale et politique qui leur dénie les aptitudes et les droits du sujet libéral »[5].

Dès les années 1970, des études féministes ont montré que les violences de genre sont systémiques et socialisent à l'idée que les femmes se réduisent à leur sexe ; cela constitue un rouage essentiel de leur oppression[5].  

L'émergence de l'enjeu concernant le consentement sexuel est en lien avec le statut social et les droits des femmes.

C'est vers les années 1980 qu'émerge cette notion : « Le consentement en matière de sexualité émerge comme une exigence dans les luttes féministes, en particulier celles de la deuxième vague, alors qu'il s'agissait d'un impensable de l'histoire de la sexualité »[5].

L'âge auquel un enfant peut légalement donner son consentement à des activités sexuelles varie selon les législations.

Certaines déficiences mentales rendent inaptes à consentir à une activité sexuelle[6].

La personne qui donne son consentement doit être en état de le faire, de façon libre et éclairée ; « si une personne est inconsciente, trop ivre ou droguée (notamment par une « drogue du viol »), elle n'est alors pas en mesure d'accepter consciemment de participer à une activité sexuelle »[6]. Si la personne devient inconsciente pendant l'activité sexuelle, le consentement n'est plus valide[6]. Une personne inconsciente ne peut donner un consentement.

La personne qui donne son consentement ne doit pas le faire sous la crainte ou se sentant menacée de représailles, si elle refuse. Le consentement ne peut être obtenu par l'usage de force physique, ou en contraignant la personne, pour qu'elle dise consentir.

Insister pour avoir une activité sexuelle peut être considéré comme une pression exercée sur la personne pour qu'elle donne son consentement. Il faut faire la nuance entre le flirt et la stimulation sexuelle pouvant mener au désir d'avoir une activité sexuelle, et le fait de faire pression sur une personne[4].

Une personne peut consentir à avoir une activité sexuelle donnée, mais cela n'implique pas qu'elle accepte implicitement toutes les pratiques sexuelles possibles : « On peut consentir à un baiser, et ne pas consentir à autre chose, par exemple »[7].

Plusieurs dispositions du Code criminel canadien traitent de la notion de consentement (art. 150.1(1), 153.1(2), 265(3), 273.1 et 273.2)[9].

Réexplication de la notion du consentement sur les murs de Paris en 2021 : « Non c'est non ».

Contrairement à ses obligations après la ratification de la Convention d'Istanbul, le France ne respecte pas ses engagements internationaux[10].

En effet, la loi française ne définit pas le consentement sexuel, cette notion est d'ailleurs absente du code pénal, même si elle constamment invoquée dans les jugements[11]. Les agressions sexuelles ou les viols sont caractérisés en droit uniquement par l'existence de violence, contrainte, menace ou surprise. Encore faut-il toutefois, que l'accusé ait eu conscience de son agression. Ainsi, en première instance, dans l'affaire Darmanin où celui-ci consent à aider Sophie Patterson, une ancienne militante de l'UMP en échange de relations sexuelles, le juge d'instruction écrit : « Le défaut de consentement ne suffit pas à caractériser le viol. Encore faut-il que le mis en cause ait eu conscience d'imposer un acte sexuel par violence, menace, contrainte ou surprise »[12].

Cependant des juristes et associations demandent l'inscription de ce terme de consentement dans la loi, à défaut d'une révision de la notion de contrainte, pour pouvoir mieux traiter les affaires judiciaires d'agressions sexuelles[11].

Concernant les mineurs, la loi française ne définit donc pas directement un âge du consentement sexuel. Celui-ci se déduit de la jurisprudence pour les relations sexuelles entre mineurs de 15 ans. Celle-ci a été amenée à reconnaitre l'existence de consentement dans le cas d'un enfant de cinq ans. Pour les relations sexuelles entre un adulte et un mineur, dans les cas où le mineur a moins de 15 ans, ou que la différence d'âge est de plus de cinq ans, ou que le mineur a moins de 18 ans si c'est un inceste, la loi caractérise depuis 2021 cette relation d'agression sexuelle, voir de viol[13]^,[14].

Avant 2021, les relations sexuelles entre un adulte et un mineur de 15 ans étaient qualifiés d'atteinte sexuelle sur mineur, mais pas forcément d'agression sexuelle, car il fallait pour cela prouver que l'acte était la conséquence d'une coercition. C'est ainsi qu'en 2017, un homme (âgé de 22 ans au moment des faits, en août 2009), accusé du viol d'une fille de 11 ans, est acquitté par la cour d'assises de Seine-et-Marne, cette dernière ayant considéré qu'il s'agissait d'une relation consentie[15]. Quelques semaines auparavant, le parquet de Pontoise poursuit non pour viol mais pour atteinte sexuelle un homme de 28 ans qui a une relation sexuelle avec une enfant (elle aussi), âgée de 11 ans, l'enquête ayant conclu qu'il n'y avait pas eu de contrainte physique sur la mineure et que la relation était consentie[16]. Ces deux décisions qui ont suscité de vives polémiques et contestations, interviennent alors que le gouvernement envisageait, un temps, de légiférer sur l'établissement d'un seuil de non-consentement sexuel (en dessous duquel un enfant serait systématiquement considéré comme non consentant à l'acte sexuel), pour finalement renoncer au grand dam des associations, après que le Conseil d’État a formulé des réserves sur le texte[17]^,[18].

De plus, aussi bien en ce qui concerne les agressions sexuelles que les viols, l'absence de consentement se déduit juridiquement uniquement de la preuve de « violence, contrainte, menace ou surprise ». Autrement dit, il est nécessaire d'apporter la preuve de l'un de ces éléments et d'un manque de consentement manifeste et constant. Un simple refus n'est pas suffisant, et la Cour de Cassation est très attachée à ces éléments. Elle a ainsi cassé la décision d'une Cour d'appel qui avait jugé un homme coupable d'agression sexuelle, dans une affaire où la plaignante, après avoir subi des violences, avait fini par céder. Face aux motifs de la Cour d'appel selon lesquels « le délit d’agression sexuelle est bien constitué en tous ses éléments puisque le prévenu ayant employé à l’égard de sa victime des violences physiques (…) ne pouvait pas ne pas se rendre compte que sa partenaire n’était pas tout à fait consentante. » la chambre criminelle de la Cour de cassation a cassé l’arrêt en jugeant « qu’en se prononçant ainsi, alors que l’absence totale de consentement de la victime, élément constitutif de l’agression sexuelle, doit être caractérisée pour que l’infraction soit constituée, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision. » « Sans s’interroger sur la validité d’un éventuel (moment de) consentement donné après des actes de violence qui sont pourtant cités explicitement. » comme l'analyse l'auteure de l'article rapportant ce cas[19].

Un autre cas s'est soldé par un classement sans suite, les policiers chargés d'enquêter, devant un homme déclarant « Elle aurait été vraiment claire, je ne l’aurais pas fait mais elle a dit non je ne veux pas » concluent que «  L’enquête effectuée n’a pas permis de découvrir d’éléments probants susceptibles de démontrer que le mis en cause aurait pu percevoir le refus d’une relation sexuelle de la part de la victime, rendant ainsi la démonstration d’un viol impossible, chacune des deux auditions des protagonistes laissant subsister un doute sérieux sur l’opposition ferme de la victime »[20].

Les débats sont relancés à l'occasion de l'affaire Duhamel. La loi du 21 avril 2021 fixe un âge de 15 ans en dessous duquel il ne peut y avoir consentement avec un adulte à partir du moment où la différence d'âge dépasse cinq ans (clause dite "Roméo et Juliette"). Cet âge passe à 18 ans en cas d'inceste[21]. Il s'agit d'un âge de « non-consentement » vis-à-vis d'adultes, qui ne s'oppose pas à ce qu'un mineur plus jeune que cet âge ait des relations librement consenties avec un autre mineur[22].

Le juriste Delors Germain précise qu'en droit pénal français (depuis 2021 et pour les relations entre adultes et mineurs), « le principe qui préside […] est celui de l'indifférence au consentement de la victime »[13].

En Suisse, la notion de consentement n'est pas prévue par la loi, et n'intervient qu'à la marge et sous l'angle indirect de l'examen des intentions des auteurs de viol, si la contrainte a pu être préalablement prouvée[23].

En 2021, dans une affaire de réduction de la peine infligée à l'auteur d'un viol, la Présidente de la Cour d'appel a motivé oralement sa décision par l'attitude supposée ambiguë de la victime qui avait accepté de se faire raccompagner devant chez elle, et aurait ainsi « joué avec le feu » (l'autre motif avancé étant la faible durée du viol)[24]. Cette affaire intervenant alors que le droit pénal sur le viol était en en cours de révision, a provoqué une intense polémique[25].

En Belgique, la majorité sexuelle est fixée à 16 ans, c'est-à-dire qu'à partir de cet âge, un mineur peut avoir légalement des relations sexuelles et est présumé y consentir. Jusqu'à la réforme du code pénal en mars 2022, selon l'article 375 du Code pénal, avoir des relations sexuelles avec une personne de moins de 14 ans est présumé constituer un viol, qu’il y ait ou non consentement ; entre 14 et 16 ans, il existe un flou juridique, et si la victime est consentante, on ne parle plus de viol, mais d’attentat à la pudeur[26]. À compter de mars 2022, toute relation sexuelle d’un majeur avec un jeune entre 14 et 16 ans est au plan légal considérée comme un viol, sauf si l’écart d’âge entre les deux jeunes n’est pas supérieur à trois ans, et l'absence de consentement en dessous de 14 ans est irréfragable, tout comme l'absence de consentement en dessous de 16 ans s'il y a plus de trois ans d'écart entre les partenaires, ce qui fait peser le risque de condamnations automatiques à la demande des parents pour des relations entre des adolescents de 15 et 19 ans par exemple. La loi précise que le consentement ne saurait être par défaut, et que l'absence de réaction ne vaut pas consentement[27].

L'âge minimum pour le consentement sexuel en Espagne est de 13 ans, un des plus bas d'Europe (après le Vatican, qui est de 12 ans)[28].

Le 26 mai 2022, la loi de garantie intégrale de la liberté sexuelle est adoptée par le congrès des députés espagnols. Elle place le consentement au cœur de la définition d'une relation sexuelle : en l'absence d'un consentement libre et explicite, la relation sexuelle est considérée comme un viol[29]. Surnommée « loi du seulement un oui est un oui », cette loi portée par les mouvements féministes et la ministre de l'Égalité, Irene Montero, marque un changement de paradigme important et fait de l'Espagne l'un des pays d'Europe ayant la législation la plus avancée en la matière[30].

• Maëlle Bernard, Histoire du consentement féminin : du silence des siècles à l'âge de la rupture, Paris, Ed. Arkhê, coll. « Homo historicus », 2021, 192 p. (ISBN 978-2-918682-91-2).
• Manon Garcia, La conversation des sexes : philosophie du consentement, Paris, Flammarion, coll. « Climats », 2021, 308 p. (ISBN 978-2-08-024236-5).
• Clotilde Leguil, Céder n'est pas consentir : une approche clinique et politique du consentement, Paris, PUF, 2021, 218 p. (ISBN 978-2-13-082920-1).

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