Constitution du Canada

Première page de la Proclamation royale.

C'est par la Conquête britannique du Nord de la Nouvelle-France que débute réellement le droit constitutionnel canadien. Depuis 1760, il n'y a pas eu de rupture du droit constitutionnel, mais une simple évolution[3]. À la suite de la victoire de la Grande-Bretagne sur la France dans la Guerre de Sept Ans, le roi George III édicte la Proclamation royale de 1763. Ce document, souvent considéré comme le premier document constitutionnel canadien[4], prévoit la création de la Province de Québec. La Proclamation a pour effet d'abroger le droit français et de le remplacer par le droit anglais[5]. La situation constitutionnelle est alors réellement celle d'une conquête : le droit anglais s'applique sur les sujets francophones du Québec et le pouvoir y est exercé de manière absolue[6]. La Province de Québec ne bénéficie pas d'institutions parlementaires, contrairement à la situation qui prévaut en Grande-Bretagne.

Première page de l'Acte de Québec.

Le régime constitutionnel drastique de la Proclamation royale sera en partie corrigée par l'Acte de Québec. En 1774, pour éviter que les habitants de la Province ne se joignent au mouvement indépendantiste en cours aux États-Unis, le roi adoucit la Proclamation. Le territoire de la Province de Québec est agrandi et le droit civil est réinstauré dans les affaires privées (propriété et droit civil). Le droit criminel continue toutefois d'être celui de la Grande-Bretagne[7]. Le retour du droit civil dans la Province de Québec est à l'origine de la tradition de droit civil toujours présente au Québec[8].

Extrait de l'Acte constitutionnel.

La « troisième » constitution canadienne est considérée comme l'Acte constitutionnel de 1791[4]. Après la déclaration d'indépendance des États-Unis, un grand nombre de loyalistes s'enfuient dans la Province de Quebec pour rester fidèles à la Couronne britannique. Ces anglophones, nouvellement présents sur le territoire, n'apprécient guère y trouver le droit français et souhaitent obtenir une assemblée législative, ce qui faisait alors défaut au Québec[9]. Leur présence poussa donc le roi à diviser la colonie en deux entités distinctes : le Haut-Canada et le Bas-Canada[4]. L'Acte constitutionnel prévoit la création, dans chacune des colonies, d'une assemblée législative et d'un conseil législatif[10]. Les lois adoptées par les assemblées législatives sont toutefois soumises à l'approbation royale et le gouvernement (conseil législatif) n'a pas à avoir la confiance de l'assemblée pour gouverner[11].

Le système démocratique embryonnaire de l'Acte constitutionnel mènera aux rébellions de 1837 dans le Bas et le Haut-Canada. Sur le fond d'une crise économique et agricole, les habitants des deux colonies se révoltent et revendiquent l'obtention du gouvernement responsable. La révolte est plus marquée au Bas-Canada où les francophones protestent contre l'oligarchie coloniale cherchant à les assimiler à la culture canadienne-anglaise. La révolte sera durement réprimée par l'armée britannique. La Constitution de 1791 est suspendue[12]. Le Rapport Durham, une enquête par le Royaume-Uni sur les raisons de la rébellion, mène à une réforme constitutionnelle : l'Acte d'Union. Cette nouvelle Constitution fusionne les deux colonies pour créer le Canada-Uni. On y trouve alors le premier embryon du fédéralisme canadien puisque le Parlement est composé de deux chambres et peut adopter des lois qui ne touchent que l'une ou l'autre des composantes de la colonie[13]^,[14]. Afin d'assimiler les francophones, l'anglais est imposé comme langue officielle[15]. Le gouvernement responsable ne sera obtenu qu'en 1848[16]. La même année, sous l'impulsion notamment de Louis-Hippolyte La Fontaine et Robert Baldwin, le français redevient autorisé dans les débats au parlement[13].

Le contexte économique et l'augmentation importante de l'influence des États-Unis en Amérique septentrionale mène à un changement radical dans l'organisation constitutionnelle canadienne. D'une part, le Royaume-Uni met fin au tarif préférentiel pour les colonies, ce qui oblige les Canadiens à se tourner vers le marché américain. Ensuite, la guerre civile américaine amène un besoin de sécurité supplémentaires dans les colonies de l'Amérique du Nord britannique face à une menace d'expansion américaine. Une fédération des colonies est alors choisie comme solution.

L'union des colonies du Canada-Uni, du Nouveau-Brunswick et de la Nouvelle-Écosse pour former le Dominion du Canada a finalement lieu le 1^er juillet 1867. L'actuelle Constitution canadienne est alors adoptée. Le Parlement britannique édicte l'Acte de l'Amérique du Nord britannique (AANB), une loi destinée à fédérer les trois colonies et à fonder le Dominion. Cette loi est basée sur un compromis entre les acteurs politiques qui souhaitent créer un État unitaire centralisé et ceux qui souhaitent une union décentralisée[17]. C'est ainsi qu'un système fédéral à tendance centralisateur est retenu dans l'AANB (voir Fédéralisme canadien)[18]. Les hommes politiques l'appellent alors « Confédération canadienne », alors qu'il s'agit en fait d'une « fédération »[note 1]. Plusieurs provinces s'ajoutent dans les années suivant la confédération : le Manitoba (1870), la Colombie-Britannique (1871), l'Île-du-Prince-Édouard (1873), la Saskatchewan (1905) et l'Alberta (1905).

La Confédération est légalement une création du Parlement britannique et elle marque la mise en place d'une entité semi-souveraine qui, dans un processus s'étalant de 1867 à 1982, obtiendra graduellement une pleine souveraineté. L'Acte de l'Amérique du Nord britannique de 1867 donne une souveraineté interne au Dominion, puis il obtient la souveraineté externe durant l'entre-deux-guerres. La participation du Canada à la Première Guerre mondiale change son statut à l'international, puisqu'il devient ensuite un signataire du Traité de Versailles en 1919 et un membre cofondateur de la Société des Nations en 1920. Ces évènements lui donne de facto une souveraineté externe. La situation est reconnue par le Royaume-Uni avec la déclaration Balfour de 1926 et la conférence impériale de 1930. En résolution, le Parlement britannique adopte le Statut de Westminster de 1931. Cette loi garantie la souveraineté externe du Canada[19]. Également, la loi garantie le fait que le Parlement britannique ne peut plus adopter de lois pour le Canada sans son accord, mais garde la possibilité de modifier l'Acte de l'Amérique du Nord britannique. Dès la Confédération, il était entendu que le gouvernement britannique n'interfère plus dans les affaires internes du Canada. Le pouvoir de désaveu et réserve sur la législation fédérale a perduré théoriquement mais il a cessé d'être utilisé dès les années 1870. Le Statut de Westminster a pour effet d'officialiser cette situation[20].

Outre la souveraineté externe acquise durant l'entre-deux-guerres, les principes importants de la Constitution du Canada restent inchangés jusqu'en 1982. Le Parlement britannique adopte tout de même plusieurs modifications mineures de la Constitution. Sur le plan judiciaire, les appels au Comité judiciaire du Conseil privé sont abolis en 1949. La Cour suprême devient ainsi le plus haut tribunal canadien dans tous les domaines (constitutionnel, civil, criminel, etc.). Les années 1960 et 1970 sont marquées par de fréquentes discussions entre les provinces et le gouvernement fédéral sur plusieurs réformes constitutionnelles. Alors que le gouvernement fédéral souhaite adopter une formule de modification de la Constitution (c'est le Parlement britannique à ce moment qui avait le pouvoir de modifier la Constitution), les provinces, notamment le Québec, souhaitent revoir le partage des compétences législatives fixées dans l'Acte de l'Amérique du Nord britannique[21]. Les négociations mènent à plusieurs propositions de formules de modification (formule Fulton-Favreau, charte de Victoria, etc.) sans qu'aucune ne soit retenue[21].

Approuvé par tous les gouvernements provinciaux à l'exception de celui du Québec, il s'agissait de la loi officielle du Parlement qui assurait la pleine souveraineté du Canada par rapport au Royaume-Uni. Le chapitre V de cette loi établissait une formule d'amendement de la Constitution canadienne, dont l'absence (en raison de plus de cinquante ans de désaccord entre les gouvernements fédéral et provinciaux) était la seule raison pour laquelle les modifications constitutionnelles du Canada devaient encore être approuvées par le Parlement britannique après l’application du Statut de Westminster de 1931. La Loi a été promulguée sous forme d'annexe à la Loi de 1982 sur le Canada, une loi britannique du Parlement qui a été présentée à la demande d'une adresse conjointe à la Reine par le Sénat et la Chambre des communes du Canada. En plus de promulguer la Loi constitutionnelle de 1982, la Loi de 1982 sur le Canada prévoit qu'aucune autre loi britannique ne s'appliquera au Canada dans le cadre de sa loi, mettant ainsi la dernière main à la souveraineté du Canada. Le gouvernement fédéral dispose désormais d'une pleine souveraineté et peut modifier sa propre Constitution sans passer par le Royaume-Uni.

Il existe un grand nombre de textes qui font partie de la Constitution du Canada. Le plus ancien remonte probablement au XIII^e siècle avec la Magna Carta[31]. Puisque le Canada a hérité du droit constitutionnel anglais[3], plusieurs des textes provenant de ce pays font toujours partie de la Constitution[32].

Toutefois, les textes les plus importants de la Constitution sont la Loi constitutionnelle de 1867 et la Loi constitutionnelle de 1982. Ces deux textes régissent plusieurs des principes fondamentaux du Canada.

Jusqu'en 1982, le Canada n'avait pas le pouvoir de modifier une grande partie de sa Constitution. Il devait demander au Royaume-Uni de le faire[33]. Ainsi, la plupart des textes constitutionnels du Canada sont des lois ou des décrets du Royaume-Uni.

La Loi constitutionnelle de 1867 (anciennement appelée « Acte de l'Amérique du Nord britannique ») est le texte fondateur de la Confédération canadienne en 1867 et était également le document fondamental de la Constitution canadienne jusqu'en 1982[34]. Elle est adoptée par le Parlement britannique en 1867 pour faire suite aux négociations des pères de la Confédération visant à créer le Canada[17].

Ce texte crée la structure générale des institutions canadiennes, notamment le pouvoir législatif et exécutif[35]. Elle prévoit le principe du fédéralisme canadien où le palier fédéral de gouvernement et les paliers provinciaux se partagent les compétences législatives[35]. La Loi prévoit aussi que la reine du Canada continue d'exercer une partie du pouvoir exécutif et législatif[loi 2]. Le Canada est toutefois une monarchie constitutionnelle où la reine exerce un pouvoir essentiellement symbolique[36]. La Loi de 1867 prévoit aussi implicitement un principe de séparation des pouvoirs afin de garantir l'indépendance des tribunaux[37].

C'est la Loi de 1867 qui prévoit que le Canada hérite de la tradition constitutionnelle britannique[38]. Le préambule de la Loi énonce que la Constitution du Canada « [repose] sur les mêmes principes que celle du Royaume-Uni »[loi 3]. L'importation des principes constitutionnels britanniques amène la prise en compte des autres sources dans la Constitution du Canada (conventions constitutionnelles, common law, etc.)[38].

La Loi constitutionnelle de 1982 est un autre texte fondamental de la Constitution du Canada. Depuis 1982, il supplée la Loi constitutionnelle de 1867 dans la hiérarchie constitutionnelle[34]. Ce texte a été adopté par le Parlement du Royaume-Uni à la suite de la volonté du Canada de rapatrier la Constitution, c'est-à-dire d'être seul responsable des modifications futures à la Constitution[39]. La Loi constitutionnelle de 1982 a donc été adoptée par une loi du Royaume-Uni, la Loi de 1982 sur le Canada.

La Loi constitutionnelle de 1982 comprend deux parties majeures[40]. Premièrement, elle édicte la Charte canadienne des droits et libertés, une charte des droits qui prime sur toute loi et toute action gouvernementale au Canada. Deuxièmement, la Loi de 1982 prévoit une formule de modification de la Constitution, procédure inexistante jusqu'alors puisque le Royaume-Uni était responsable de modifier plusieurs pans importants de la constitution canadienne[41]. La Loi de 1982 comprend aussi une reconnaissance des droits autochtones et un article consacrant officiellement la suprématie de la Constitution sur toute autre règle de droit au Canada[40]^,[42].

La Loi de 1982 n'a pas fondamentalement changé la structure et le fonctionnement du Canada[40], toutefois, la Charte des droits a eu une influence majeure sur l'action gouvernementale.

La Loi constitutionnelle de 1982 a été adoptée contre l'assentiment de la province de Québec à la suite de négociations ayant mené à la nuit des Longs Couteaux. Ce refus de consentir à cette loi n'a toutefois aucune conséquence juridique[43], mais continue d'être un problème politique important au Canada.

La Constitution comprend un grand nombre d'autres textes constitutionnels.

Il y a d'abord les textes constitutionnels du Royaume-Uni qui sont applicables au Canada[44]. Ils datent tous d'avant 1982, date à laquelle le Royaume-Uni ne peut plus légiférer sur le Canada[45]. Il s'agit par exemple de la Magna Carta, de l'Act of Settlement de 1701 ou de l'Acte de Québec de 1774[45]. Certains de ces textes sont prévus explicitement à l'annexe de la Loi constitutionnelle de 1982 comme les arrêtés en conseil concernant l'entrée de la Colombie-Britannique et de l'Île-du-Prince-Édouard dans la fédération ou le Statut de Westminster de 1931[46].

Le Parlement du Canada et les parlements provinciaux peuvent aussi édicter des lois de nature constitutionnelle. Il s'agit de lois touchant la structure et le fonctionnement de la fédération ou d'une province. Par exemple, la Loi sur le Parlement du Canada, la Loi sur le gouverneur général et la Loi sur la Cour suprême sont des lois du Parlement du Canada qui touchent la Constitution[47]. Les provinces peuvent aussi adopter des lois qui touchent leurs propres règles constitutionnelles. Le Québec a adopté plusieurs lois (la Loi sur l'Assemblée nationale, la Loi électorale, la Charte des droits et libertés de la personne, etc.) qui font toutes parties de la Constitution du Québec. L'adoption de lois constitutionnelles par le Parlement fédéral ou par les parlements provinciaux ne peut toutefois pas se faire de façon à éviter l'application de la formule de modification de la Constitution[48].

Les règles de common law, c'est-à-dire les règles établies par les décisions des tribunaux, font partie de la Constitution[30]. Certaines proviennent des tribunaux de l'Angleterre[49], d'autres, des tribunaux canadiens. Toutefois, depuis que le Conseil privé du Royaume-Uni n'est plus le plus haut tribunal au Canada (1949), la common law évolue seulement par les tribunaux canadiens[50].

Souvent les règles de common law sont l'interprétation du texte de la Constitution[51]. Les tribunaux ont par exemple rendu un grand nombre de décisions pour interpréter les articles touchant au partage des compétences ou à la Charte canadienne des droits et libertés[52]. Parfois, il s'agit tout de même de règles entières qui n'émanent pas d'un texte constitutionnel, comme le principe de la souveraineté parlementaire ou les prérogatives royales[53].

Bien que la coutume puisse être considérée comme une source distincte de la Constitution, elle est maintenant toujours reconnue dans les décisions judiciaires, si bien qu'elle se confond avec la common law[54]^,[55].

À la différence des conventions constitutionnelles, les règles de common law sont créées par les tribunaux[56]. Ces derniers peuvent aussi forcer leur mise en œuvre.

La Constitution est aussi composée de normes non-écrites et non-contraignantes mais d'une grande autorité en pratique, à savoir les conventions constitutionnelles. L'existence de ces conventions est typique de la tradition britannique dont a hérité le Canada[57]. Il s'agit de règles politiques considérées comme obligatoires par les acteurs qu'elles concernent[58]. Ces conventions émanent de la pratique et de l'usage entre les acteurs[59]. Malgré leur caractère politique, elles sont d'une importance capitale dans le fonctionnement de la fédération canadienne[60]. Certaines conventions contredisent même le texte écrit de la Constitution[61].

Les conventions constitutionnelles sont de plusieurs ordres. Un grand nombre d'entre elles régissent le fonctionnement du parlementarisme[62]. Par exemple, même si dans la Loi constitutionnelle de 1867, la reine détient le pouvoir exécutif au Canada, ce pouvoir est exercé par le gouvernement du Canada[63]. Ainsi, la plupart des règles relatives au gouvernement responsable sont des conventions constitutionnelles et ne sont prévues dans aucun texte constitutionnel[57].

Les tribunaux ne peuvent toutefois pas sanctionner un acteur qui ne respecte pas une convention constitutionnelle[64]. « [L]a sanction de la violation d’une convention est politique et non juridique[65]. » Un acte à l'encontre d'une convention constitutionnelle est tout de même considéré « inconstitutionnel »[64].

L'une des caractéristiques importantes de la Constitution est qu'elle n'est qu'en partie écrite[60]. Il n'existe pas de document unique, comme aux États-Unis, qui porte le nom de « Constitution »[68]. Une partie se trouve dans des textes constitutionnels (Loi constitutionnelle de 1867, Loi constitutionnelle de 1982, etc.), alors qu'une autre partie se trouve dans les conventions constitutionnelles ou dans la common law.

Cette absence de texte unique rassemblant les sources de la Constitution implique que son contenu est en partie indéfini. Ainsi, certaines lois britanniques sont probablement encore d'application[69], alors que d'autres sont désuètes.

De même, la différence entre le caractère écrit ou non des sources constitutionnels a un impact certain sur la manière de les modifier (voir « Rigidité partielle » ci-dessous)[70].

La reine du Canada, Élisabeth II en 2007.

La gouverneure générale du Canada, Mary Simon.

Le Canada est une monarchie constitutionnelle[71], avec pour chef d'État la reine du Canada[note 2]. Une lecture textuelle de la Loi constitutionnelle de 1867 laisse à penser qu'elle possède un pouvoir immense[72]. Toutefois, comme dans d'autres monarchies constitutionnelles, un grand nombre de conventions constitutionnelles, de coutumes ou d'autres textes réduisent considérablement ses pouvoirs, qui se limitent bien souvent à des fonctions symboliques[72].

Ainsi, officiellement, la reine détient le pouvoir exécutif[loi 4]. Elle l'exerce sur avis de ses conseillers, c'est-à-dire les ministres et le premier ministre[73] qui forment le Conseil privé de la Reine pour le Canada[loi 5]. Dans les faits, le pouvoir exécutif est exercé par le Cabinet du Canada[74].

La reine participe aussi au pouvoir législatif. Avec la Chambre des communes et le Sénat, elle est l'une des trois composantes du Parlement du Canada[75]. Son rôle est dorénavant complètement symbolique, puisque, même si elle doit sanctionner tous les projets de loi[75], elle n'a jamais refusé une loi fédérale depuis 1867[76].

La reine remplit également quelques fonctions honorifiques, comme la remise de prix ou la participation à certaines cérémonies officielles.

Pour l'exercice de ses fonctions, la reine est représentée au Canada par le gouverneur général[77]. Au niveau provincial, la reine est représentée par les lieutenants-gouverneurs[78].

Le fédéralisme est l'une des caractéristiques fondamentales de la Constitution canadienne[79]. Lors de la fondation du Dominion en 1867, cette caractéristique constitutionnelle a été inspirée par les États-Unis[80]. Elle est issue d'un compromis des pères de la Confédération entre les partisans d'un État central fort et ceux qui privilégiaient une plus grande décentralisation[81]. Ainsi, le fédéralisme canadien permettait une union économique tout en préservant une autonomie visant à protéger les minorités.

Le fédéralisme canadien se manifeste de plusieurs manières.

Il existe d'abord un partage des compétences législatives entre le palier fédéral et les provinces[82]. Cette division des pouvoirs est principalement prévue par la Loi constitutionnelle de 1867[82]. Le palier fédéral s'est vu confier les principaux pouvoirs économiques, fiscaux, militaires et tous les domaines stratégiques[83]. Il possède de plus quelques pouvoirs de nature sociale, notamment ceux se rapportant au droit criminel et au divorce[84]. De même, le fédéral possède les pouvoirs résiduels et le pouvoir d'agir dans l'intérêt national en certaines circonstances[85]. Les provinces quant à elles sont responsables des affaires locales, sociales et sur les relations privées entre individus[84].

Le fédéralisme canadien prévoit que le partage des compétences a une valeur supralégislative[86]. Les gouvernements ne peuvent modifier unilatéralement la division des pouvoirs, ni se les échanger[86].

Le fédéralisme canadien se manifeste aussi par le programme de péréquation qui équilibre les revenus fiscaux des provinces[87].

Le fédéralisme canadien n'est pas un équilibre parfait entre les deux ordres du gouvernement. Le gouvernement fédéral possède quelques moyens théoriques de s'ingérer dans les affaires des provinces. Il peut utiliser un pouvoir de réserve ou de désaveu pour éviter la mise en œuvre des lois provinciales[88]. Il est celui qui nomme les lieutenants-gouverneurs des provinces[89]. Le gouvernement fédéral utilise aussi un pouvoir de dépenser qui lui permet de subventionner conditionnellement des champs de compétences provinciaux[90].

La séparation des pouvoirs au Canada est qualifiée de balance des pouvoirs, puisque, contrairement à d'autres pays comme les États-Unis, il n'y a pas de division étanche entre les sphères de pouvoirs[91]. Par exemple, il y a beaucoup de collaboration et de flexibilité entre la sphère exécutive et la sphère législative de l'État. Les membres de l'exécutif siègent toujours au Parlement, alors que le Parlement délègue fréquemment ses pouvoirs à l'exécutif (possibilité pour l'exécutif d'adopter des règlements, de modifier certaines lois, etc.)[92].

Par contre, le principe de séparation des pouvoirs est appliqué avec plus de rigueur entre le pouvoir judiciaire et les acteurs politiques[93]. La Constitution prévoit implicitement un principe d'indépendance des juges canadiens en leur garantissant un salaire élevé et une nomination jusqu'à 75 ans.

Historiquement, plusieurs auteurs considéraient que le principe de séparation des pouvoirs n'était pas un principe constitutionnel canadien, mais que c'était celui de la souveraineté parlementaire qui dominait[94]. Toutefois, depuis l'adoption de la Loi constitutionnelle de 1982, l'importance de la souveraineté parlementaire a grandement diminué puisque la Charte canadienne des droits et libertés donne aux tribunaux un plus grand pouvoir d'invalider les lois[95]^,[96].

La protection des minorités est un principe important de la Constitution du Canada[97].

Le fédéralisme canadien accorde un pouvoir important aux deux nations (les Canadiens anglais et les Canadiens français) qui composaient le Canada au XIX^e siècle. De même, la Loi constitutionnelle de 1867 protège plusieurs droits de manière à assurer la protection de la minorité anglophone située dans la province de Québec et la minorité francophone présente dans le reste du Canada. Elle assure par exemple la place du français dans les lois fédérales et québécoises[loi 6]. De plus, les conditions du mariage et du divorce sont confiées au Parlement fédéral de manière que les provinces ne les restreignent pas.

La Loi constitutionnelle de 1982 protège aussi certains droits des minorités. Elle constitutionnalise certains droits des peuples indigènes et affirme le caractère bilingue de la province du Nouveau-Brunswick. Le droit à l'instruction dans la langue de la minorité (le français ou l'anglais selon le cas) est aussi protégé.

La Constitution du Canada protège un grand nombre de droits fondamentaux et de libertés.

Avant l'adoption de la Charte canadienne des droits et libertés en 1982, la protection des droits fondamentaux était timide dans la Constitution canadienne. Cette protection était principalement contenue dans les documents historiques anglais qui faisait encore partie de la Constitution canadienne (la Magna Carta de 1215, la Pétition des droits de 1628, l'Acte d'habeas corpus de 1679, la Déclaration des droits de 1689 et l'Acte d'établissement de 1701)[98]. Certains juges ont d'ailleurs émis l'opinion que la Constitution contenait une déclaration des droits implicite qui protégeait certaines libertés démocratiques et parlementaires[99]. Ainsi, à l'époque, les droits et libertés se résumaient souvent à la protection de certains droits conférés aux minorités francophones et anglophones (voir « Protection des minorités » ci-dessus)[100]. À partir de la deuxième moitié du XX^e siècle, des droits et libertés sont néanmoins protégés hors de la Constitution canadienne, c'est-à-dire dans certaines lois quasi-constitutionnelles comme la Déclaration canadienne des droits adoptée en 1960.

Le portait de la protection des droits et libertés change radicalement avec l'adoption de la Charte canadienne des droits et libertés.

Tout le contenu de la Constitution ne se modifie pas de la même manière. Ainsi, une partie de la Constitution est rigide puisque sa modification implique une procédure complexe (voir « Procédures de modification ci-dessous) qui est différente de celle de l'adoption d'une loi ordinaire[108]. Cette formule de modification rigide a été édictée dans la Loi constitutionnelle de 1982 lors du rapatriement de la Constitution[108]. Cette modification formelle touche plusieurs des éléments fondamentaux du Canada comme le fédéralisme ou la Charte canadienne des droits et libertés[109]. La difficulté de modifier ces parties de la Constitution a soulevé plusieurs critiques[110]. Dans les faits, une grande partie des textes constitutionnels fondamentaux de la Constitution ne peuvent être modifiés que par l'assentiment quasi-unanime des gouvernements[111]. Cela explique pourquoi, depuis l'adoption de la formule de modification de 1982, il n'y a eu aucune modification importante des textes constitutionnels[112].

Toutefois, plusieurs portions de la Constitution sont très souples. Les règles constitutionnelles édictées par simple loi des parlements peuvent être modifiées de la même façon[113]. Les règles coutumières ou orales sont celles qui bénéficient du plus grand niveau de souplesse[113]. Elles n'existent que dans la stabilité que leur procurent les acteurs.

Il existe cinq procédures distinctes de modification de la Constitution du Canada. Elles sont prévues aux articles 38 à 47 de la Loi constitutionnelle de 1982. Chacune s'applique à une certaine catégorie de modifications constitutionnelles[114]. Il s'agit de (1) la formule générale, (2) la formule de l'unanimité, (3) la formule bilatérale ou multilatérale, (4) la formule unilatérale fédérale et (5) la formule unilatérale provinciale[114].

La formule générale s'applique lorsqu'aucune autre procédure n'est prévue[115]. Elle exige que la modification soit adoptée par la Chambre des communes, par le Sénat et par les assemblées législatives d'au moins sept provinces représentant au moins 50 % de la population[note 4]. Cette formule est fréquemment appelée « 7 / 50 »[116]^,[117]. Elle doit être utilisée, par exemple, pour modifier le partage des compétences ou la Charte canadienne des droits et libertés[115].

La formule de l'unanimité s'applique pour cinq types de modifications prévues à l'article 41 de la Loi constitutionnelle de 1982[118]. Il s'agit de la monarchie canadienne, du droit d'une province d'avoir au moins autant de députés à la Chambre des communes qu'au Sénat, de l'usage du français et de l'anglais, de la composition de la Cour suprême et des changements à la formule de modification[loi 7]. Dans ces cas, la modification doit être adoptée par la Chambre des communes, le Sénat et par toutes les assemblées législatives des provinces[loi 7].

La formule bilatérale ou multilatérale s'applique lorsqu'une ou plusieurs provinces et le gouvernement fédéral veulent modifier une disposition de la Constitution qui ne touche que cette ou ces provinces[119]. Dans ces cas, seul le gouvernement fédéral et la ou les provinces touchées ont à donner leur accord. Cela s'applique notamment à la modification d'une frontière entre deux provinces ou à la modification de dispositions qui ne touchent qu'une seule province (sur la langue officielle de la province ou sur les dispositions de protections religieuses par exemple)[120].

Finalement, les deux dernières formules (unilatérale fédérale et unilatérale provinciale) permettent à un palier de gouvernement de modifier sa constitution interne, c'est-à-dire les règles qui touchent par exemple le « fonctionnement d'un organe du gouvernement de la province » ou du fédéral[121]. Cette procédure de modification existait déjà dans la Loi constitutionnelle de 1867 et a été confirmée dans la Loi constitutionnelle de 1982[122]. Par exemple, en 1968, le Québec a aboli son Conseil législatif pour devenir un Parlement unicaméral[123].

Depuis la fondation du Dominion en 1867, la Constitution connut plusieurs modifications. Seules les plus importantes sont mentionnées.

De 1867 à 1982, le Parlement du Royaume-Uni était responsable de modifier la majeure partie de la Constitution canadienne. Il a notamment permis au Parlement du Canada de créer par lui-même de nouvelles provinces à même les territoires fédéraux[loi 8]^,[124], lui a conféré la souveraineté externe face au Royaume-Uni par le Statut de Westminster[125], lui a donné le droit de légiférer sur l'assurance-emploi[loi 9]^,[126] et lui a permis de modifier sa constitution interne[loi 10]^,[127].

Depuis l'adoption des formules de modification dans la Loi constitutionnelle de 1982, une dizaine de modifications constitutionnelles ont été apportées. L'un des plus importantes a été la consécration de l'égalité du français et de l'anglais au Nouveau-Brunswick[128]^,[loi 11]. La protection des droits autochtones a aussi été renforcée[129]. Le Québec et Terre-Neuve ont aussi modifié des dispositions de la Constitution sur les écoles religieuses.

Finalement, comme certaines portions de la Constitution se trouvent dans les lois ordinaires votées par les parlements (voir « Autres textes » ci-dessus), la Constitution est modifiée chaque fois que ces textes le sont. Ces modifications ne nécessitent toutefois aucune formalité[130].

Après 1982, deux tentatives majeures de modifier la Constitution ont échoué : l'accord du lac Meech et l'Accord de Charlottetown. Le Québec n'ayant pas signé la Loi constitutionnelle de 1982, l'accord du lac Meech visait à apporter des modifications à la Constitution afin d'obtenir l'accord du Québec à la loi de 1982. Élaboré en 1987, l'accord prévoyait cinq modifications : la reconnaissance du Québec comme une société distincte, de plus grands pouvoirs au Québec sur l'immigration, la limitation du pouvoir fédéral de dépenser, l'octroi d'un droit de veto au Québec pour les modifications constitutionnelles et une participation à la nomination des juges québécois à la Cour suprême[131]. Plusieurs de ces modifications nécessitaient l'accord unanime des provinces et du gouvernement fédéral[132]. Le Manitoba et Terre-Neuve n'ayant pas adopté l'accord à l'intérieur du délai de 3 ans prévu à la formule de modification, l'accord du lac Meech n'est jamais entré en vigueur[133].

Il en a été de même pour l'accord de Charlottetown. Cet accord, conclu en 1992 à la suite d'intenses négociations constitutionnelles, comprenait une révision majeure de la Constitution canadienne[134]. On y trouvait notamment une plus grande autonomie pour les peuples autochtones, quelques mesures de décentralisation de la fédération, une réforme du Sénat et du processus de nomination des juges à la Cour suprême, etc.[134]. Cet accord a été rejeté par référendum par 54 % de la population.

Finalement, quelques autres modifications constitutionnelles ont été tentées sans succès par des députés ou des gouvernements. Elles visaient à ajouter un droit à la propriété dans la Constitution[135], reformer le Sénat, reconnaître des droits au fœtus ou retirer la référence à Dieu dans la Loi constitutionnelle de 1982. Aucune d'entre elles n'a abouti.

• (en) Cet article est partiellement ou en totalité issu de l’article de Wikipédia en anglais intitulé « Constitution of Canada » (voir la liste des auteurs).

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• « Lois constitutionnelles de 1867 à 1982 », Ministère de la Justice du Canada (consulté le 18 décembre 2016).

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