Gouvernement d'entreprise

Berle et Means, en 1932 considèrent que les propriétaires de l'entreprise ont pour partie des intérêts divergeants de ceux des dirigeants de l'entreprise[6] (qui sont des salariés non propriétaires). Il leur faut donc mettre en place des mécanismes pour s'assurer que l'entreprise leur rapportera bien un maximum de profit. La dilution de l'actionnariat aggrave cette inégalité au détriment de l’actionnariat, inégalité modélisée par la théorie de l'agence développée par M. Jensen et W. Meckeling.

Joseph Schumpeter considère que cette opposition d'intérêts entre les deux parties est de nature à accroître le pouvoir des cadres dirigeants dont le but principal est la maximisation de leurs intérêts propres (salaires, primes et autres avantages en nature sous formes de logement, de transport et de voyage). La conséquence principale de cette situation est la baisse progressive et certaine (voire la disparition) des bénéfices et de l'innovation (qui est la qualité principale de l'entrepreneur Schumpeterien) de l'entreprise. D'où, le pessimisme de l'auteur concernant l'avenir de l'entreprise managériale, non dirigée par son propriétaire et de l'économie du marché[7].

Dans les années 1980/1990, le passage d'un capitalisme patrimonial à un capitalisme actionnarial tend à accroître la distance entre propriétaire des dirigeants. La réaction des actionnaires souhaitant se réapproprier le pouvoir de décision perdu a été à l'origine de la « corporate governance » d'abord définie comme « l’ensemble des mécanismes qui garantissent aux différents bailleurs de fonds un retour sur investissement, en évitant une appropriation de valeur excessive par le dirigeant et les actionnaires dominants. »[8]. Partant du principe de l'existence d'une divergence d'intérêt objective, la théorie positive de l’agence amène à la mise en place de mécanismes permettant de rétablir le pouvoir du principal (les actionnaires) face à l’agent (ici le dirigeant)[9]. Selon Pasquet, cela impose d'exercer une forme de contrôle du dirigeant « Les dirigeants cherchent à faire adopter leurs choix stratégiques, dont ils sont les « propriétaires », mais dont ils ne sont pas par nature les exécutants. La délégation décisionnelle pour l’opérationnalisation du plan, du sommet de la pyramide vers sa base, pourra être source de dysfonctionnements potentiels voire probables (divergences, aléa moral, etc.) et donc verra apparaître la nécessité d’un contrôle[10]. » On considère que c'est par le biais de l’intéressement, typiquement les stock options et une rémunération élevée, que l'actionnariat exerce son contrôle sur des dirigeants qui peuvent en contrepartie être licenciés très rapidement.

Les premières conceptualisations et modèles de gouvernance sont donc centrés sur les moyens de préserver les intérêts des propriétaires/actionnaires. Par la suite, d'autres modèles et conceptualisations vont apparaître, prenant en compte d'autres parties prenantes.

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Les années 1990, décrites par le détenteur du « Prix de la Banque de Suède en sciences économiques », Joseph Stiglitz comme les « Roaring Nineties » en référence aux « Roaring Twenties » (les Années Folles qui ont précédé le krach de 1929) correspondent à une période d'exubérance boursière tandis que s'opèrent des évolutions non ou mal maîtrisées par les entreprises dans les domaines juridiques, financiers ou informatiques.

• La complexification des montages juridiques, censés organiser la décentralisation de la gestion des affaires sur des périmètres de plus en plus étendus (mondialisation) ouvre une brèche dans laquelle se nichent des relations qui recherchent protection dans l'anonymat et l'opacité de paradis juridiques et fiscaux.
• L'introduction de nouveaux instruments financiers et de nouvelles techniques comptables.

d'un point de vue « offensif », elles valorisent les techniques de valorisation au « prix de marché » ainsi que l'emploi de « l'effet de levier ». :d'un point de vue « défensif » elles sont utilisées pour masquer le cas échéant l'étendue réelle de l'endettement au bilan de l'entreprise, pour rehausser les résultats de la société (Window-dressing), le cours de bourse et les stock-options associés.

• Une déréglementation, en particulier dans le secteur bancaire, assouplit les règles, affaiblit les réflexes prudentiels et les mécanismes institutionnels de contrôle ; Toutes les contraintes réputées "pesantes" sur les résultats font l'objet d'un « lobbyisme » effréné (abandon du Glass-Steagall Act), l'intervention de l'État est dénoncée comme perturbatrice et pernicieuse - voir en particulier les mouvements du Tea Party aux États-Unis).
• La sphère financière, mal contrôlée par des institutions lentes à s'adapter ou faisant preuve d'opportunisme (agences de notation) se trouve de plus en plus découplée de l'économie réelle. Des conflits d'intérêts fleurissent et voient des institutions (dont des banques d'investissement de renom comme Goldman Sachs) pratiquer un double langage : Leur analystes financiers vantent au public les qualités d'actions que leurs services d'évaluation interne qualifient par ailleurs de pourries(en anglais junk)…
• Nombre de dirigeants d'entreprise connaissent une explosion sans précédent de leur rémunération. (cf. les Études annuelles du Cabinet Proxinvest) En particulier de leur partie variable adossée à la valeur boursière instantanée de leurs stock-options. Beaucoup n'hésitent plus à adopter des raisonnements court-termistes plus soucieux de valoriser leurs intérêts privés et immédiats que ceux de leurs sociétés, de leurs partenaires économiques et encore moins des générations futures. (Abandon de la perspective du développement durable)

Au total, l'éthique traditionnelle des classes dirigeantes nourrie du puritanisme qui semblait présider jusque-là aux beaux jours du capitalisme, l'éthique protestante que Max Weber associe avec l'esprit du capitalisme, sont alors clairement en berne.

S'ensuivent des abus, des scandales (cf. les affaires Enron et Word.com) et une crise de confiance dommageable pour le bon fonctionnement des marchés boursiers comme de l'activité économique générale qui vont contribuer à donner plus de place aux parties prenantes autres que les actionnaires[11]^,[12]^,[13]^,[14] :

Affaires Enron (2001), Andersen (2002) et WorldCom ou Parmalat (2003),

Crise de 2008-2009, où le risque systémique du système financier s'est révélé au grand jour avec sa cohorte d'abus révélés marque l'état d'insuffisance sinon de complaisance dans lequel sont plongés les systèmes d'information et de contrôles tant privés que publics.

Les actionnaires, créanciers et employés, lésés par les nombreux scandales financiers qui défrayent la chronique, manifestent leur indignation et menacent d'occuper Wall Street. La reconquête de confiance parait devoir passer par la mise en place de réformes radicales dans la gouvernance d'entreprise.

Deux systèmes de direction coexistent en droit des sociétés, un moniste et un dualiste.

C'est la société avec conseil d'administration.

Dans cette forme le pouvoir est partagé entre le conseil d'administration et la direction générale.

La répartition des pouvoirs est faite conformément à la loi et aux dispositions du Code de commerce.

Ce type de gouvernance qui se peut avoir deux modalités :

• cumul : le président du Conseil d'Administration est également directeur général ;
• dissociation : le président du CA n'est pas le directeur général.

C'est la société anonyme à directoire (fonction exécutive) et conseil de surveillance (fonction de contrôle).

Depuis 1995, plusieurs rapports ont eu pour objectif de renforcer l'indépendance des administrateurs par rapport au président du conseil d'administration, qui concentrait trop de pouvoirs à lui seul :

• Rapport Viénot I (juillet 1995), à l'initiative du CNPF et de l'AFEP : ce rapport insiste sur l'information des actionnaires, l'examen périodique de la composition, de l'organisation et du fonctionnement du conseil d'administration, la présence d'au moins deux administrateurs indépendants dans les conseils, les droits et obligations du conseil, la création d'un comité des comptes et d'un comité des rémunérations,
• Rapport Marini (1996), dissociation entre président du CA et DG, limitation des mandats d'administrateurs, étendre le pouvoir du comité d'audit
• Rapport Viénot II (juillet 1999), à l'initiative du MEDEF et de l'AFEP,
• Rapport de Daniel Bouton (septembre 2002) : ce rapport a mis l'accent sur l'éthique, la transparence, et le code monétaire et financier.
• Rapport de Pascal Clément, député, (décembre 2003) : Mission d'information sur le gouvernement d'entreprise : liberté, transparence, responsabilité. Rapport rédigé au sein de la commission des lois de l'Assemblée nationale et propose 15 propositions visant à Réhabiliter l'actionnaire, Responsabiliser le conseil d'administration et Clarifier les pratiques en matières de rémunérations. Cette mission d'information a également procédé dans le cadre de sa réflexion à l'audition d'une quarantaine de chefs d'entreprises, juristes, experts et professeurs.

La loi sur les nouvelles régulations économiques (NRE) de mai 2001 a sensiblement modifié le fonctionnement du conseil d'administration, en dissociant les fonctions exécutives et de contrôle. Elle a eu pour effet de renforcer l'indépendance des administrateurs par rapport au président. Corrélativement, elle a accru la transparence par rapport aux actionnaires, poussant ainsi les entreprises à satisfaire les exigences de rating financier et les intérêts des marchés financiers (valeur actionnariale).

L'article 225-102 de la loi NRE demande aux entreprises cotées de communiquer sur les conséquences sociales et environnementales de leurs activités, dans le cadre de leur responsabilité sociétale. Il n'est pas prévu de sanction spécifique en cas de non-application de cet article, de sorte que les entreprises ne sont pas obligées de satisfaire les intérêts des parties prenantes (valeur partenariale).

La Loi de sécurité financière (août 2003) reprend différents points du rapport BOUTON afin d'assurer une meilleure transparence des informations financières.

L'ensemble de ces rapports et textes de lois a été publié dans un combined code à la française en octobre 2003 à l'initiative de l'AFEP et du MEDEF[24].

Un renforcement s'est imposé à l'examen de la pratique de la loi NRE.

La loi du 3 juillet 2008 portant diverses dispositions d'adaptation du droit des sociétés au droit communautaire (dite « loi DDAC ») a revu la procédure d'approbation en reprenant la logique anglo-saxonne du "comply or explain".

Ainsi, lorsque la société se réfère volontairement au code professionnel AFEP MEDEF, elle précise le cas échéant pourquoi certaines dispositions ont été écartées. À défaut d'un tel code externe dont elle devra expliquer les motifs, la société devra indiquer les règles équivalentes retenues.

Parallèlement à ce renforcement législatif en application de la loi communautaire, de nouvelles recommandations AFEP MEDEF ont été adoptées en décembre 2008[25] pour mettre à jour le code combiné de référence pour les sociétés cotées.

Dans le prolongement des sujets révélés par les recommandations de l'Union Européenne, l'AMF a également publié une recommandation relative à l'information à donner dans les documents de référence sur les rémunérations des mandataires sociaux le 22 décembre 2008 qui sert de référence en matière de communication financière.

Le MEDEF et l'AFEP ont négocié avec les pouvoirs publics une évolution de leur code de gouvernance qui comprend plusieurs dispositions[26] :

• La rémunération des dirigeants sociaux est soumise au vote consultatif des actionnaires réunis en Assemblée générale.
• Mise en place d'un Haut comité de Gouvernement d'entreprise composé de 7 membres (4 dirigeants d'entreprise et 3 personnalités qualifiées), chargé d'assurer le suivi d'application des principes du code. ce comité peut s'autosaisir lorsqu'une société n'applique pas les recommandations sans fournir d'explication satisfaisante.
• Limitation des mandats d'administrateurs : les mandataires sociaux ne peuvent exercer que deux autres mandats dans des sociétés cotées tierces (y compris étrangères)
• Plafonnement des retraites supplémentaires - dites « retraites chapeau » - à 45 % du revenu de référence.
• Participation d'administrateurs indépendants : au minimum la moitié en cas de capital dispersé, et le tiers si des actionnaires de références sont présents
• Participation « conseillée » d'un représentant des salariés au comité des rémunérations.

La loi Sarbanes-Oxley (ou SOX) a été adoptée en 2002 dans la foulée du scandale Enron. Elle impose à toutes les entreprises cotées aux États-Unis, de présenter à la Commission américaine des opérations de bourse (SEC) des comptes certifiés personnellement par leur dirigeant. Cette loi concerne aussi les 1 300 groupes européens ayant des intérêts aux États-Unis.

Elle rend donc les dirigeants pénalement responsables des comptes publiés. Elle assure aussi et surtout l'indépendance des auditeurs face aux pressions dont ils peuvent être (et sont) l'objet de la part des dirigeants d'entreprise.

Le concept du Conseil d'administration sans papier[27] est né de la nécessité de la gestion légale des documents d'un conseil sous la loi Sarbanes-Oxley.

À la demande du juge des faillites, s'occupant aux États-Unis de la survie de la société MCI (ex-WorldCom), Richard Breeden, l'ancien Président de la SEC, l'organe de régulation des marchés boursiers américains, a dans un rapport de 149 pages, rendu public en mai 2003, produit 78 recommandations. Ce rapport devrait à terme devenir la base de la réforme de la gouvernance d'entreprise et ses propositions s'imposer à toutes les grandes et moyennes entreprises.

Le nouveau conseil d'administration de MCI a procédé, en juillet 2003 à l'adoption de toutes les propositions du rapport. Il s'agit d'empêcher que puissent se reproduire les abus commis par l'ancien patron Bernie Ebbers et ses collaborateurs qui régnaient par intimidation sur une société en apparence profitable dans un secteur où la concurrence réalisait des pertes. Une double comptabilité masquait, en fait, 11 milliards de dollars de pertes cumulées entre 1999 et 2002, alors que, dans le même temps, Bernie Ebbers se faisait voter un prêt personnel de 400 millions de dollars par les administrateurs, et cela sans aucune question.

Il apparaissait nécessaire, à beaucoup, que se termine l'ère, pendant laquelle des patrons régnaient sans limite et sans partage sur des sociétés dans lesquelles personne n'osait poser des questions embarrassantes. Les propositions de Richard Breeden vont permettre en instaurant de multiples cordes de limiter les patrons mégalomanes, ou ayant de fortes personnalités, et disposant d'une grande latitude dans leur gestion, en tentant de rendre la totalité des administrateurs indépendants de la direction de l'entreprise.

Parmi ces 78 propositions :

• Interdiction du cumul des fonctions de Chief Executive Officer (CEO) et de président du Conseil d'administration.
• Inéligibilité au Conseil d'administration de tout responsable de société travaillant avec la société à administrer.
• Meilleure rémunération des administrateurs (pour MCI de 35 000 $US à 150 000 $US) mais obligation de consacrer 25 % de leur revenu après impôts à l'achat, sur le marché boursier, d'actions de la société à administrer.
• Interdiction aux administrateurs de siéger au Conseil d'administration de plus de deux firmes cotées en bourse.
• Obligation au Conseil d'administration de se réunir au moins 8 fois par an.
• Obligation aux membres du Conseil d'administration d'aller visiter les installations et sites de l'entreprise.
• Obligation aux membres du Conseil d'administration de recevoir chaque année une formation spéciale pour mieux comprendre l'entreprise et son secteur.
• Interdiction à un administrateur de conserver son poste plus de dix ans.
• Obligation de remplacer chaque année un des administrateurs, afin d'éviter que la collégialité du conseil n'aboutisse à la passivité.
• Interdiction de payer les dirigeants avec des stock-options.
• Création d'un plafond de rémunération pour les dirigeants, dont seul un vote des actionnaires permettra de le dépasser occasionnellement (pour MCI 10 millions $US au patron et 5 millions $US pour les autres dirigeants employés).
• Renforcement de la démocratie directe donnée aux actionnaires de base. Pour MCI cela passe par la création d'un site Internet spécialement destiné aux actionnaires qui souhaitent alerter les administrateurs et les autres actionnaires de leurs inquiétudes, avec la possibilité de faire voter des résolutions sans passer par l'assemblée générale.

On remarque dans les points cités, aucune allusion aux relations sociales : tant que l'administrateur connait son produit, son marché et sa rentabilité (à laquelle il est de plus en plus impliqué car doit acquérir des actions en fonction de sa rémunération), il peut négliger les forces vives de son entreprises : les salariés.

Dans un premier système qui privilégie la création de valeur pour l'actionnaire (shareholder value en anglais), l'entreprise cherche à maximiser le cours boursier des titres détenus par les actionnaires. Les intérêts des dirigeants s'alignent sur ceux des actionnaires et des investisseurs financiers. L'organisation du conseil d'administration et la réglementation en matière de transparence et de rémunération des dirigeants sont définies dans cet objectif.

Dans un deuxième système, on valorise plutôt la création de valeur pour l'ensemble des partenaires (stakeholder value en anglais). Dans ce cas, on cherchera à créer de la richesse entre les différentes ressources humaines et matérielles par coopération avec différents types de parties prenantes : clients, fournisseurs, employés, actionnaires, collectivités territoriales…). La performance est mesurée au regard de l'ensemble des partenaires. Ce type de gouvernance favorisera le développement de deux types de capital : le capital financier, mais aussi le capital humain (savoir-faire, compétences, innovation).

La Théorie actionnariale éclairée est une théorie fondamentalement actionnariale, qui reconnaît la légitimité du pouvoir des actionnaires sur l’entreprise mais qui fait du contrôle disciplinaire une des quatre missions du gouvernement d’entreprise et non la seule ou la principale. Le conseil d’administration est la clé de voute de la gouvernance, et les administrateurs doivent intégrer les attentes des partenaires de la firme, mais toujours dans l’intérêt social à long terme de celle-ci (intérêt social qui n’est que rarement aligné sur celui des parties prenantes et qui peut, dans certains cas, être en contradiction avec l’intérêt à court terme des actionnaires voire des actionnaires majoritaires, par exemple quand les actionnaires exigent des dividendes qui mettent en danger l’existence même de l’entreprise ou en limitent le développement en limitant ses investissements)[28].

Les formations et recherches Vers une gouvernance créatrice de valeurMD[29] développée par Yvan Allaire Ph.D.(MIT)[30], Président du Conseil d’administration de l'Institut sur la gouvernance d'organisations publiques et privées et Président du Global Council on The Role of Business, Forum économique mondial[31], invitent notamment à réfléchir sur les attitudes et les pratiques susceptibles d'aider le conseil d'administration à assumer pleinement ses responsabilités. Le Professeur Allaire précise que « La gouvernance consiste à mettre en œuvre tous les moyens pour qu’un organisme puisse réaliser les fins pour lesquelles il a été créé, et ce de façon transparente, efficiente et respectueuse des attentes de ses parties prenantes. La gouvernance est donc faite de règles d’imputabilité et de principes de fonctionnement mis en place par le conseil d’administration pour en arrêter les orientations stratégiques, assurer la supervision de la direction et favoriser l’émergence de valeurs de probité et d’excellence au sein de l’organisation ». De nombreuses prises de position publiques, formation, recherche-action et diffusion des connaissances sont réalisées dans ce sens, dont la modification de système de rémunération des dirigeants[32]^,[33].

• Boutillier M., Labye A., Lagoutte C., Lévy N., Oheix V., "Financement et gouvernement des entreprises : exceptions et convergences européennes », Revue d’économie politique, juillet-août 2002.
• Bressy G. et Konkuyt C. Management et économie des entreprises, 12ième ed. Sirey, 2018
• Cabane Pierre, Manuel de gouvernance d'entreprise, Éditions Eyrolles, mai 2013
• Collectif, « Le gouvernement d’entreprise », Revue d’économie financière, n^o 63, 2001
• Kreps D., « Corporate Culture and Economic Theory », in Alt J., Shepsle K., Perspectives on Positive Political Economy, Cambridge University Press, 1990
• Plihon D., « Quel scénario pour la gouvernance d’entreprise ? Une hypothèse de double convergence », Revue d’économie financière, n^o 63, 2001
• Rebérioux A., « Gouvernance d’entreprise et théorie de la firme », Revue d’économie industrielle, n^o 104, 2003 Article en ligne
• Collectif sous la direction de Michel Nekourouh, Alignement stratégique, "Les 100 du Management Moderne (les 100 Règles d'or, Astuces, Conseils & «Best Practices» )", Collection Cahiers Des Performances, 3^e.édition, 2010 (ISBN 978-2-9534365-2-5)
• Salmon A., Moraliser le capitalisme ?, CNRS Éditions, Paris, 2010.
• Schleifer A. & Vishny R., « A Survey of Corporate Governance », The Journal of Finance, vol. 52, juin 1997.
• Wirtz P., Les meilleures pratiques de gouvernance d'entreprise, éditions La Découverte Paris 2008.
• Jacques Lenoble et R. Cobbaut (éditeurs) (2003), Corporate Governance: An Institutionalist Approach, The Hague/London/New York, Kluwer Law International, 271 p.
• Éric Pichet « Le gouvernement d’entreprise dans les grandes sociétés cotées », Les Éditions du Siècle, 482 pages, 2009.

• Notices dans des dictionnaires ou encyclopédies généralistes :

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